伤害胎儿行为刑法定性研究

导语：伤害胎儿行为刑法定性研究一文来源于网友上传，不代表本站观点，若需要原创文章可咨询客服老师，欢迎参考。

摘要：我国现行刑法未规定“堕胎罪”，实践中对伤害胎儿的行为定性争议极大。大多数学者从法教义学的角度，认为胎儿不属于故意伤害罪或杀人罪的客体，进而否认伤害胎儿的行为构成故意伤害罪或杀人罪。然近年来宪法的实施，极大推动了我国人权事业的向前发展，又随着二孩政策全面开放，长期高压的计划生育“国策”趋向缓和，以及新修《民法总则》也明确了对胎儿特定权益的法律保护。因此，胎儿法益的保护随之也应引起刑法领域的重视。

关键词：胎儿法益；独立母体说；刑法保护

随着我国人口的转型，2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出“单独二孩政策”，随后，各省市纷纷制定了关于“二孩政策”新规。至2016年元月，全面放开“二孩政策”。这意味着计生政策日趋松动，胎儿法益保护也应随之进入法律人的视野。而2016年我国新修《民法总则》第16条规定，在涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。作为民事法领域的总纲，此次修改明确胎儿法益的保护。虽然其法益保护是附条件的和局限性的，如以胎儿出生为活体为条件。内容上只限于特定领域的财产利益，而没对胎儿自身进行保护。形式上其只是对《继承法》及相关司法解释规定的重申。但其宣示性意义是更为重要的，即肯定了民事领域法对胎儿法益的法律保护态度。

1伤害胎儿行为的刑法定性争论

伤害胎儿的行为是否构成刑法上的相关对“人”的犯罪等罪，学界主要有肯定说、否定说与折中说三种论张。1.1肯定说。该说首先肯定杀害胎儿的行为构成故意杀人罪。但是其内部又有几种不同的观点：（1）附属母体说。此种论点主要把胎儿看成是母体的附属，因而对胎儿的伤害便转化为对母体的伤害。如有学者认为，实施伤害的胎儿行为，不可避免地对母体实施伤害，所以伤害胎儿就是伤害母体，因而应该成立故意伤害罪。也有学者主张将胎儿视为母体的器官，伤害胎儿就是对母体器官的损失。还有学者认为伤害胎儿的行为是侵害母体生育权进而侵害母体健康。[1]（2）独立母体说。该观点主张将胎儿独立于母体进行刑法保护。其内部又可以分为附条件独立说与完全独立说。附条件独立说也即张明楷教授主张的隔离犯学说，主张对胎儿的侵害以导致对出生后的人的侵害为必要，即出生前对胎儿的伤害行为是预备行为，只有当胎儿出生时，其行为方才着手。即将伤害胎儿的动作时点与伤害胎儿的着手时点分离考察。[2]完全独立说也可称之为结果说，即只要行为人实施的行为发生了致人伤亡的结果，或者是具有致人伤亡的危险，不管其结果是及于母体还是胎儿，在不具有正当化事由的情况下，则就成立对人的相关犯罪。[3]如日本“胎儿性水俣病”事件审理法院认定构成过失致人死亡罪，其理由是，胎儿是“人”的初始阶段，其与人在价值上不应当有任何不同，只要致死的危害结果发生时存在作为客体的“人”即可，并不以行为时“人”的存在为必要。1.2否定说。否定说又可分为域外否定说与域内否定说两种：（1）域外否定说。该说以德日学者为主，是德日的主流学说。因为德国、日本刑法都规定了堕胎罪，对于侵害胎儿的行为便没必要再以故意伤害罪或杀人罪等处罚。如德国刑法规定了堕胎罪、无医师证明之堕胎罪、医师违背堕胎义务罪、堕胎宣传罪、销售堕胎工具罪等罪，[4]日本刑法则规定了自己堕胎罪、同意堕胎罪、业务上堕胎罪、不同意堕胎罪等罪名。（2）域内否定说。该说认为伤害胎儿的行为不构成犯罪。观点或理由有：首先，伤害胎儿的行为属于民事侵权行为，即侵犯了夫妻的生育权。[5]因为生育权系民事权利，侵害胎儿行为只能以民法或侵权法进行规制，不应以犯罪论处。其次，伤害胎儿行为以故意伤人罪等罪定罪处罚会导致罪刑不均衡。故意杀人罪的一般情形法定刑是10年以上刑罚，甚至无期或死刑，将故意杀害胎儿的行为以此罪法定刑处罚，显然处罚过重。再次，处罚伤害胎儿行为会导致刑罚的滥用。如将母体自己的过失致使流产行为定罪处罚，会导致导致范围过大。同时，这也是再次对母体的惩罚，有违社会伦理常情。最后，将伤害胎儿行为定罪处罚违反罪刑法定原则。因为刑法规定的故意伤害罪或杀人罪等罪名。其要求犯罪对象是“人”，胎儿不属于人，其是人的前期阶段，将胎儿与人等同视之，违反刑法禁止类推解释的要求。[6]1.3折中说。该说认为对于故意伤害胎儿的行为，应以犯罪论处；过失损害胎儿的行为则应排除刑罚。前者与肯定说的理由相当，后者则有不同。日本学者认为，刑法兼抑性要求不处罚过失伤害胎儿行为。德国学者则认为，不处罚是由于刑法没有明文的规定。[6]

2伤害胎儿行为的各学说简评及本文立场

2.1各观点之简评。肯定说之附属母体说将胎儿看作母体之部分，忽视胎儿作为独立的客观实体而存在，其虽寄存于母体之内，但其绝非母体之附属或器官等。而附条件独立母体说认为胎儿出生时方才是伤害行为之着手，这不符合客观的行为事实，同时，其以胎儿出生为活体为必要，但如若胎儿出生时是死体，则伤害行为就不应处罚。行为使胎儿受伤须受到刑罚处罚，致使胎儿死亡却免于刑罚，其逻辑显然不合常理。完全独立说在行为对胎儿造成隐性伤害结果的情形下，该观点是得不到贯彻的，又不得不转向附条件独立说。域外否定说实质并非对伤害胎儿行为构罪之否定，只是因为法律规定了堕胎罪，因而不将伤害胎儿行为评价为伤害罪等罪名。域内否定说的第一种理由或观点将民事侵权行为与犯罪行为完全对立。而依此观点推知，刑法上的盗窃、侵占等行为也是属于民事不当得利行为，故而盗窃、侵占也不应以犯罪论处。显然，这种观点混淆了民法、刑法自身的行为评价标准，否定刑法作为保障法的法律地位。因为任何行为充足犯罪之构成而无阻却之事由，即构成犯罪；第二种观点也并非是对伤害行为可罚性的否定，只是刑罚轻重的问题；第三种观点以违法阻却事由或责任阻却事由来否定行为的犯罪构成符合性，属于犯罪认定的逻辑错误；第四种观点认为处罚伤害胎儿行为违反罪刑法定，这是对于“人”的认识问题，是否违反罪刑法定，应以国民的普遍认知为标准，即将胎儿视为“人”是否具有社会相当性。折中说不作区分地将过失伤害胎儿行为排除刑罚之外，其也面临着肯定说之附条件独立母体说的类似逻辑错误困境，即故意使胎儿受到轻微伤害的行为的社会危害性不一定就比过失致使胎儿死亡的行为危害性小。一律将过失行为排除刑罚之外难免造成刑罚不均衡。2.2伤害胎儿行为的文章立场。我国刑法学界对胎儿的认识，深受民法学的影响，即否认胎儿作为“人”的资格。然民法是市民法、自由法、权利法。既讲权利，则必然讲权利之归属主体。又民法调整人们之间的既成社会事实，胎儿尚未步入社会，从此角度讲，民法否认其权利主体资格也未为不可。但是，刑法则与民法不同，刑法是保护法，其目的是保护法益。故无论胎儿是人或物，首先都应该肯定的是，胎儿是刑法所应保护的独立的法益。通观上述各观点之优劣，笔者更倾向于肯定说之完全独立母体说为主，即将胎儿评价为“刑法上的人”；同时兼采附条件独立说。理由如下：首先，从自然生命科学的角度来说，胎儿系人的前期成长阶段，是人生命的初期，法律不应该对人的生长过程肯定某一阶段而否定另一阶段。正如学者杨立新认为，法律保护人的人身权利，其既包括现实的人，也包括出生前的胎儿，以及死后的尸体。《儿童权利宣言》序言中也明确规定，基于儿童的特定身心原因，对其出生前后应进行特别关照，包括法律上的特别保护。其次，刑法是保护法，民法是权利法。刑法评价伤害胎儿的行为，必须跳出民法思维的既有藩篱。从刑法保护法益目的出发，更有利于刑法对该行为的准确定性。我国刑法明文禁止伤害人的生命、身体及尸体的行为，而不禁止伤害胎儿的行为，显然不符合刑法体系一致精神。人和尸体的区别在于是否有生命，而如果以此标准来界定人的起始时点，那么人的起始点显然在生命开始之时。而刑法只规定对人和尸体的保护，显然，按照体系解释方法，这里的人是包括胎儿的。再者，将胎儿视为独立于母体的“人”，具有社会相当性，并不违反罪刑法定原则。首先，胎儿是生物性意义上的人。生物性与社会性是界定人的两个必不可缺因素。[7]更准确说，生物性更应是本质属性，社会性则是后天属性。如前些年报道的狼孩、熊孩等，他们仍是人，只不过不具有特定的社会性罢了。其次，从人们的社会生活来说，将胎儿视为人具有社会相当性。所谓社会相当性即是民众基于长期的社会生活习惯而认为某行为或事物的存在是恰当的，或至少是可以为人们所认容的。现在很多孕妇都被称为准妈妈，胎儿则被称为准宝宝，这已经习以为常。由此来看，将胎儿视为人具有相当性。而兼采附条件独立说则是因为伤害胎儿的结果可以分为显性结果和隐性结果，对于显性结果，如致胎儿死亡、畸形等，可以在伤害行为实施时即可以确认。而隐性结果，如智力伤害等，必须待胎儿出生后方能确认。此时，行为的归责只能待胎儿出生后方可进行。

3独立母体说的几点实践困惑

3.1计生政策与胎儿法益的冲突。计生政策作为我国的人口控制法令，并被我国宪法所肯定，故对于执行计生政策而强制堕胎的行为阻却违法。按照张明楷教授的观点，执行计生政策的行为属于基于政策理由而阻却违法的法令行为。[2]也即堕胎行为本来是对胎儿及母体法益的侵犯，但国家基于整体法益的衡量，将执行计生政策而强制堕胎行为予以合法化。但随着“二孩政策”的放开，以及全面推进依法治国战略的实施，实践中应严格规范计生政策的施行，严禁暴力堕胎、暴力实施节育手术等严重侵损胎儿及母体权益的违法行为。在计生政策趋于缓和化的时代背景下，司法天平应向胎儿权益保护倾斜。3.2生育权与胎儿法益的协调。生育权也是一项宪法性权利，其既包括生育的自由，也包括不生的自由。那么在母体怀孕的情况下，如果父母选择终止妊娠以实现其生育权，那必将是以牺牲胎儿为前提的。如何破解这一困境呢？笔者认为，妇女自身堕胎行为阻却违法。生育权作为公民的一项基本权利，包括生与不生的自由。这涉及妇女生育权与胎儿生命权的法益衡量，又因妇女堕胎伴随对自身伤害的承诺等问题。故原则上妇女堕胎行为阻却违法。另外，基于胎儿自身利益的考量而堕胎行为应阻却违法。如胎儿具有唐氏综合症、地中海贫血、先天性心脏病等先天重大疾病，严重影响其出生后的生存、发展的，父母便可以基于胎儿自身利益的考虑，选择终止妊娠。此种情形类似于推定承诺而排除违法。与前文违法阻却之妇女自身堕胎相关联的丈夫迫使妻子堕胎行为的如何评价？由于丈夫也有生育权，丈夫迫使妻子堕胎是否与妇女自愿堕胎一样阻却违法。笔者认为，丈夫迫使妻子堕胎情形与妇女自愿堕胎情形应有质的区别。因为丈夫的生育权必须借助妇女方能实现，在妇女不愿意终止妊娠的情况下，丈夫不得以实现其生育权为由强迫妻子堕胎。此种情形依功利算计，如果妇女的生育权与丈夫生育权相冲抵，丈夫还侵犯了妇女的健康权益及胎儿的生命权益。但是毕竟要顾及丈夫的生育权，故此种情形可以行为人缺乏期待可能性排除行为人的有责性而不以犯罪论处。3.3胎儿保护的时限点。刑法上胎儿保护的起始时点几时开始？作为胎儿独立母体说的附属问题必须解决。从医学上看，根据人体胚胎发育的规律，正常的情况下，妇女怀孕6周，超声检查即可发现原始心管搏动；第8周时有脑电活动，此时即初具人形；9至10周有现局部反射和自发行动；12周孕妇可感受到胎动；16至20周可听到胎儿心脏搏动；40周后胎儿就可正常分娩。[8]据此，学界关于胎儿保护的时限点有各种不同观点，归纳主要有受精卵结合说、脑电波说、胎动说、心跳说、可存活说等观点。参照域外的立法规定，各国对于堕胎行为的规定也不尽相同。如德国刑法规定妇女在孕期12周内堕胎不受刑法处罚；英国规定妇女18周后堕胎构成犯罪；美国“罗伊案”将受孕后3个月的胎儿受保护；法国宪法委员会在1975年允许女性在孕期12周内可以自愿中止妊娠；日本关于堕胎罪的规定则不受时限点的限制。综合各种观点及参考域外立法规定，鉴于我国的实际状况和计生政策需要，同时顾及妇女的生育权利，笔者赞同以12周作为胎儿的保护时限。此时胎儿已完全发育成“人”，妇女身形已有显著变化，易为外人所认知，以此为限既不违背社会的基本伦理情感，也有利于对行为人主观罪过的认定。当然，此时限是否合适，确实尚需研究。但不论如何，胎儿保护的时限认定必定是对各方利益的均衡。正如徐国栋教授所说，以妇女孕期3个月作为保护胎儿时限的原因是为了平衡各方面的权利和利益“。[9]

4结语

鉴于我国现行刑法对于故意伤害罪，特别是故意杀人罪的刑罚比较重，而伤害胎儿行为相对于伤害“社会人”来说，其行为危害性的确实要小的多，以故意伤害罪等相关罪名追究行为人伤害胎儿行为，刑罚难免过重，对此很多学者也提出在刑法中增设故意伤害胎儿罪、杀害胎儿罪、故意残害胎儿罪、恶意伤害胎儿罪等罪名来平衡伤害胎儿行为的刑罚。[3]从现实性和经济性考虑，笔者认为将伤害胎儿行为作为法定刑加重或限制减轻的刑罚情节考虑，更具有可行性。首先，修改现行法律需要耗费大量司法资源，增设相关罪名更是一个漫长的过程。其次，鉴于伤害胎儿行为与伤害母体行为竞合，按照竞合犯择一重处罚，确实难免刑罚过重。再次，将伤害胎儿的后果作为法定刑加重或限制减轻情节加以考虑，不仅对伤害母体的行为处罚，同时也保护了胎儿法益。另外，将胎儿伤害结果作为加重刑或限制减轻刑情节，还有一个疑问须解决，即如果未对母体造成轻伤害而致使胎儿受到伤害的情形如何评价？对于此情形，按照张明楷教授的观点，即基本犯未遂、加重或限制减轻情节既遂，同时适用刑法总则关于犯罪未遂的规定，便可迎刃而解。

参考文献：

[1]黄煦婷.故意伤害胎儿行为的定性研究[D].重庆:重庆大学法学院，2016.

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社，2011:763-764.

[3]陈红兵.致胎儿死伤的刑法评价[J].北方法学，2012（4）:67-75.

[4]徐久生.德国刑法典[M].北京:中国方正出版社，2004:108-112.

[5]胡宇鹏.伤害胎儿是侵犯生育权的行为———兼与张明楷先生商榷[J].法学，2002（3）:26-28.

[6]刘明祥.伤害胎儿行为之定性探究[J].法商研究，2006（5）:29-33.

[7]陈少春，冯泽永，杨丹，等.胎儿伦理中的人权问题探讨[J].医学与哲学，2011（12）:18-20.

[8]严英榴，杨秀雄.产前超声诊断学[M].北京:人民卫生出版社，2003:33.

[9]徐国栋.出生于权利———权力冲突[M].北京:中国法制出版社，2009:54.

作者:黄小龙 单位:南华大学