网络直播内容不法刑法应对策略

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【摘要】网络直播作为新兴的文化传播方式，以娱乐化的形式走进了普通大众的生活，在互联网中占据了可观市场。网络直播的风潮捧红了一大批网络主播，有些主播为了获得更多知名度与经济利益，而盲目追求直播的新奇，所以内容往往涉嫌宣扬淫秽、暴力和教唆犯罪等。直播内容不法如果严重侵害法益，则可能构成犯罪，但是依靠传统共同犯罪理论与传授犯罪方法罪难以全面评价与制裁网络直播这种“一对多”的新行为模式。因此，刑法的应对思路是对行为的评价实现从“传授”向“传播”的转变，同时网络平台责任和刑法的适用边界都值得深入研究与思考。

【关键词】网络直播；刑事犯罪；平台责任；刑法边界

网络直播在智能手机的普及与互联网发展的时代背景下，俨然成为了一种新兴的文化传播方式。作为互动和交流的文化平台，网络直播为大众提供了娱乐、学习的便捷通道，同时也造就了一大批“网红”――受粉丝追捧的网络主播。网络直播产业如雨后春笋般蓬勃生长，而直播内容的质量与层次却良莠不齐，不少网络主播为了取得关注、获得打赏，不惜靠新奇搏出位。低俗、色情、暴力等内容充斥着网络直播平台，直播文化变得污浊不堪，甚至逾越了道德和法律的红线。

一、网络直播不法内容的危害性分析

“萨德事件”将韩国乐天推上风口浪尖，全国上下掀起了抵制乐天韩货的风潮。一段关于女子在乐天超市肆意毁坏、偷吃货架商品的直播视频被曝光，引起了一众网民的讨论与非议。只见视频中的女子随便拆开商品的包装袋，捏碎袋中的食品，还作出竖中指的动作。女子的这段直播虽然是她个人对抵制乐天的情绪化表达，但是经过网络的传播，影响和后果被放大，事情的严重性已经不仅仅是个人道德问题那么简单了。（一）传播内容的不可掌控性。从大众传媒到网络直播，实现了传播方式质的跨越。网络直播保留了传统传播平台的开放性，只要在有网络覆盖的环境下，拥有一台电脑或者一部智能手机就能够实现信息和资源的共享。“但网络直播以其实时互动和实时的独特优势突破了传统大众传播的延迟性与间接性”[1]，从而使直播内容具有了即时传播、不可更改的特点。这种旨在提供最真实的用户体验的直播模式，大大增加了监管的难度。以传统传播媒介的内容，如果含有违背道德或法律的不良信息，尚可使用网络监管，经审核未通过的，在正式之前即被删除。但是对正在进行的网络直播进行监管却相对困难，因为直播的信息从到传播，这个过程仅有几秒钟甚至可以忽略不计。如果事前的网络直播准入管理不到位，主播一旦利用直播平台不良信息，产生的危害则不可逆转。（二）诱导低龄化受众效仿。网络用户中青少年占据了相当比重，对于在互联网时代中成长的90后和00后，自然成为了新潮的网络直播的主要受众群体。由于青少年的价值观还未真正形成，在好奇心的驱使下很容易受到直播中所传达的暴力、色情等错误价值观念的影响。网上有直播捕杀受国家保护的野生动物的视频，其中使用的猎夹、猎套等已经违反了我国野生动物保护法的相关规定。这些主播并非不知道自己的行为涉嫌违法甚至犯罪，但为了迎合网络受众猎奇的心理，提高自己的关注度，以换得经济或其他收益，所以屡屡突破道德和法律的底线。网络受众中相当一部分是缺乏独立判断能力的未成年人，他们的心智尚未发育完全，很容易被直播内容洗脑并且效仿。网络直播存在的法律问题已经到了不容回避的地步。（三）直播门槛低、风险小。直播内容从开始的游戏等竞技比赛发展到现在的吃饭、聊天、化妆等生活类直播，由于直播不要求内容具有专业性，所以只要手头有一台移动设备，似乎每个人都能开直播，我们已经进入了一个全民直播的时代。网络直播平台的开设本身就是为了给网络用户提供一个展示自己、突出个性的机会，注册成为一名正式的网络主播的门槛很低，所以难免鱼龙混杂，其中不乏道德素质低下、法律意识淡薄的主播。虽然在2016年4月，百度、搜狐、优酷、花椒等20多家网络直播企业的主要负责人联合签署了《北京网络直播行业自律公约》，加强了对直播平台的监管，但是仅要求主播实名认证，直播内容存储不少于15天等一系列审核监管措施，仍难以有效防控直播不良或违法内容现象的发生。另外，违法违规所承担的法律风险小，也是网络直播乱象横生的原因之一。据文化部的《互联网文化管理暂行规定》①，直播内容含有宣扬淫秽、暴力、教唆犯罪等禁止内容的，对直播平台处一万元以上三万元以下罚款，并没收违法所得。仅几万元的罚款数额对于依靠直播动辄盈利成百上千万的直播平台来说，简直是九牛一毛。在违法所能获得的巨额收入与违法所付出的微小代价之间，不少直播平台怀着侥幸心理甘愿以身试法。

二、网络直播不法内容的刑法应对困境

网络直播作为一种“一对多”的信息传播方式，具有传播速度快、影响范围广等特点，一件在生活中普通的违法行为一旦被以直播的方式在网络空间传播，那么产生的危害后果就会成倍放大，倍数是观看直播的用户人数。此外，直播内容中含有的煽动性、暴力、色情等不良或违法信息，容易给网络用户产生心理诱导，进而发展成传授犯罪方法罪或者教唆犯罪等相关犯罪问题。在网络时代，直播不法内容或者通过直播进行违法犯罪活动所具有的社会危害性日益凸显出来。然而，对于网络直播这种新型的行为模式，刑法在作出回应时存在着法律性质的认定与行为评价等方面的困难。（一）以教唆犯罪认定直播不法内容面临的困境。一名13岁的少年在直播平台上直播吸毒，过程长达30分钟，事后被当地派出所审讯并拘留[2]。对于在网络空间公开自己吸毒的视频，画面中的当事人演示吸食冰毒的具体方法，对观看直播的网络用户产生一定的引诱、刺激的心理影响。假如有的网民在观看直播后产生了相应的犯罪故意，如容留他人吸毒或者强迫他人吸毒等犯罪意图，虽然吸毒直播是导致其产生犯罪动机的直接诱因，但该主播的直播行为依法不构成教唆犯罪。教唆犯罪的成立要求教唆者必须具有教唆的故意，但经警方调查，该主播直播吸食冰毒的目的仅是为了吸引更多人的关注，以此排解生活的苦闷，所以其主观上并不具有诱导他人吸食或者进行其他犯罪的意图，因而不能认定为教唆犯罪。首先，查证主播的主观方面是否具有教唆他人犯罪的故意存在着困难；其次，即使在有证据能够证实主播存在教唆故意的情况下，按照传统教唆犯罪理论仍难以认定教唆犯罪的成立。“因为传统教唆犯罪的构成要件要求教唆对象只能是特定一人或者特定数人，而在网络空间这种开放平台，面向的是不特定的多数人，所以不能成立教唆犯罪。”[3]另外，如果网络用户在观看直播视频之前就已经存在犯罪的故意，为了使犯罪行为顺利进行而去学习犯罪方法，因而点开并观看直播内容，这种情况下由于犯意并不是由直播引起的，所以也不成立教唆犯罪。因此应对刑法理论在网络空间适用过程中表现出的不协调与评价方面的困境，最根本也最有效的途径是实现行为性质从共犯到单独传播犯罪的转变。（二）以传授犯罪方法罪认定直播不法内容面临的困境。对直播内容中含有违法犯罪行为的详细实施方法等教学视频类直播，比如直播猎捕国家保护的野生动物，由于内容展示了违法捕猎的具体操作方法，如果用户在观看此类“教学直播”之后，实施了刑法第三百四十一条规定的“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物”②等犯罪行为的，网络主播的直播“打野”行为则符合传授犯罪方法罪的客观方面的要求。以传授犯罪方法罪认定此类行为可以克服共同犯罪所必须的共同犯罪故意的问题，即只要有传授犯罪方法的故意并且实施了对犯罪方法的传授，而不要求传授人与被传授人具有共同犯罪的故意，但是仍受到传授的只能是犯罪方法和犯罪对象特定等构成要件的限制。1.传授一般违法行为的社会危害性在网络空间中被放大。在网络空间这种“一对多”的行为模式下，由于面向几百乃至成千上万的网络受众，即使传授对象只是一般违法，其所产生的社会危害不亚于甚至比针对犯罪行为的传授还要严重。但是按照罪刑法定原则，不能以客观上产生了严重的危害后果为由，而把一个构成要件不该当的行为强行纳入刑法调整的范畴。毫无疑问网络的快速发展所引发的新的法律问题给传统犯罪理论带来了巨大挑战，但这并不意味着此种传播一般违法方法行为的危害性在刑法层面得不到评价与制裁，“其解决方法是对行为性质的评价从‘传授’向‘传播’转变”[4]。2.向网络中的不特定多数人传授犯罪方法，其所产生的社会危害性更大。学界对传授犯罪方法罪行为人的主观心态限定为直接故意，意即“行为人认识到自己正在传授的是犯罪方法，并且认识到被传授人可能会掌握这种犯罪方法进而实施犯罪，但仍希望其学会此犯罪方法的心理态度”[5]。因此有学者主张，直接故意只有在满足被传授者是特定的一人或特定数人的前提下才能成立，“向网络空间中的不特定多数人传授犯罪方法难以认定为传授犯罪方法罪，但是向不特定多数人传授犯罪方法又比传统的传授犯罪方法行为具有的社会危害性更为严重。”[6]在网络直播活动中，很多时候主播往往没有意识到自己正在传授犯罪方法，所以主观上缺乏传授犯罪方法的直接故意，但客观上却实际产生了被传授对象运用直播中学会的犯罪方法实施犯罪活动的危害后果。基于此，以刑法规定中传播类型的犯罪如传播淫秽物品牟利罪等进行认定，能够包容传授犯罪方法罪所不能包容的针对不特定对象传播犯罪方法且具有社会危害性的行为。（三）适用《刑法修正案（九）》相关网络犯罪条款面临的困境。针对传统共犯理论对于实行犯尚未准备实施或者着手实施犯罪的情况下难以认定共犯的问题，为了严厉打击愈演愈烈的网络犯罪，切断网络犯罪的源头，《刑法修正案（九）》将网络犯罪预备行为实行化，新增了非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。据此，即使接受信息的网民并未进行下一步的犯罪活动，实施传授犯罪方法、诈骗、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站设立者、通讯群组设立者或者信息者仍要承担相应的刑事责任。新增条款看似比较完美地弥补了以共同犯罪或传授犯罪方法罪评价网络直播不法内容这一行为时存在的缺陷与不足，但依然没能解决行为人主观犯罪故意与直播平台刑事责任认定的问题。首先，成立非法利用信息网络罪要求行为主体设立的网站、通讯群组或的信息只能是专门用于实施违法犯罪活动，具体表现在设立的目的或者设立后主要从事的活动内容。纵然直播内容含有不良或不法内容的现象在网络直播平台时有发生，但不能以此判定直播平台就是专门为了传播违法犯罪信息而设立，因为直播平台的功能主要还是为普通大众提供展示的机会，所以其设立的目的并不是帮助违法犯罪信息的传播。同样，网络主播如果对自己的违法犯罪信息所产生的危害后果不具有希望或放任的故意，也不能认定构成此罪。其次，在主播直播不法内容的行为不能评价为利用信息网络实施网络犯罪的情况下，为网络主播提供网络存储、广告推广等技术支持或帮助的相关网络平台，也不成立帮助信息网络犯罪活动罪。以上“传授犯罪方法罪”、教唆犯罪、“非法利用信息网络罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”等解决思路，都无法对网络直播这种新行为模式在刑法层面做出全面且精准的回应。而直播内容不法的刑法评价与制裁、刑法适用的边界等问题则需要深入挖掘与研究。

三、网络直播不法内容的刑法路径与边界

网络直播作为一种新的传播手段，并非不能利用传统法律进行调整和规制，其本质仍是以新的行为方式实施传统的违法犯罪，因此透过行为外观对犯罪实质内容进行分析才是应对和解决问题的关键。同时，刑法因其惩罚的严厉性所以具有谦抑性特征，只有在直播行为的社会危害性达到了应当承担刑事责任的程度，且运用非刑法手段不足以规制危害行为的情况下，才能启动刑法，动辄入罪不仅不利于网络直播产业的健康可持续发展，还会不当扩大犯罪圈，背离罪刑法定原则。（一）刑法应对之以传播类型犯罪评价网络直播行为网络直播不法内容可以构成以下几种类型的犯罪：“煽动分裂国家、煽动民族仇恨的危害国家安全或民族团结的犯罪；直播与恐怖活动相关的危害公共安全的犯罪；故意传播虚假信息、传播淫秽物品（牟利）罪等妨害社会管理秩序的犯罪；以及明显符合传授某种犯罪‘技能’的直播。”[7]除部分符合传授犯罪方法罪之构成要件的外，其余具有严重社会危害性并依法应受刑法处罚的直播行为均可以对应具体的传播类型的犯罪。传播类型的犯罪之所以能够成为解决直播入罪的最佳路径，其优势在于：与共同犯罪与传授犯罪方法罪相比，传播型犯罪的对象不仅包括特定人员还可以是不特定的人员，从而为网络直播“一对多”的行为模式给出恰当的处理方案；另外，传播类的犯罪中的煽动型犯罪“将煽动行为单独入罪，可以打击已经严重威胁社会管理秩序但尚不能以共同犯罪调整的教唆行为”[8]。司法实践中已经有以传播类型的罪名认定构成犯罪的直播行为的例证。女主播林某（网名“雪梨枪”）利用移动通讯终端，在网络空间直播淫秽视频三十余部，并获得粉丝以虚拟礼物形式的“打赏”，牟利七万余元。经法院认定，该网络主播以牟利为目的，直播淫秽视频，已经构成制作、传播淫秽物品牟利罪。从本案可以得出以下结论：如果直播行为严重侵害了公共利益、国家利益或者他人合法权益并达到犯罪程度的，主播应当承担相应的刑事责任。直播行为并不是现行刑法所不能调整的、在既定法律之外的一种全新行为类型，其实质是以互联网为媒介进行的一系列传播活动的行为。因此，处理网络直播领域存在的犯罪问题的关键，不在于对“直播”这种行为方式单独创设新的罪名，而是探究行为本质上侵害了刑法所保护的何种法益，从既有刑法规定中寻找解决方案。（二）明确网络直播平台的主体责任，加强网络监管2016年4月，文化部公布了第二十五批互联网文化查处名单，由于提供的内容涉嫌宣扬暴力、淫秽、教唆犯罪等违法违规内容，YY、虎牙、斗鱼直播等多家网络直播平台被依法查处[9]。在文化部颁布的《关于加强网络表演管理工作的通知》中，明确了网络表演经营单位应对本单位提供的网络表演承担主体责任。根据《互联网信息服务管理办法》的规定，网络直播平台对本平台提供的网络表演负有以下监管义务：“停止网络传播，保存相关记录以及及时向国家有关机关报告”③。网络直播平台负有法定监管义务，并且有能力履行而拒绝履行的，在符合刑法规定的情形下，将构成不作为类型的犯罪。在网络直播平台明知或者推定其明知本平台提供的网络表演涉嫌违法违规，却不履行法律规定的停止传输等义务的，则可以认定其以不作为的方式帮助网络主播共同实施违法犯罪活动，在主播的行为成立犯罪的前提下，应当以帮助信息网络犯罪活动罪依法追究网络直播平台刑事责任。刑法的严厉制裁能够倒逼网络直播平台在事前做好网络主播资质审查如实名认证等监督工作，事中将相关网络直播内容存储一定期限，事后采取切断传播、及时报告等补救措施。网络直播平台连接执法者与主播，可谓起着承上启下的重要作用。网络直播乱象的治理，离不开直播平台监管这关键一环，同时直播平台对网络主播的准入与清理也是从源头堵截直播内容不法的最有效手段。（三）网络直播不法内容的刑法边界为了惩治屡禁不止的违法直播，对于法益侵害程度已经构成犯罪的直播行为，应当让网络直播和网络直播平台承担相应的刑事责任，但是首先应当对刑法应对网络直播不法内容的边界予以明确。张明楷教授认为任一犯罪行为的成立都必须同时满足形式违法和实质违法两方面的要求，“形式违法是指，只有对刑法明文规定为犯罪的行为，才能以犯罪论处；反之，即使一行为严重侵害了法益，但是刑法没有规定该行为构成犯罪的，不得定罪处罚。实质违法是指，某种行为在满足刑法条文规定的构成要件的情况下，还要求其社会危害性达到了应当追究刑事责任的程度，否则不能认定为犯罪”[10]。以直播内容为猎捕野生动物的网络直播为例，虽然猎捕工具和猎捕手段均违反了我国《野生动物保护法》，但不能评价为是传授犯罪方法的行为，所以即使网络用户在观看“打野”的直播内容之后，按照视频中演示的猎捕方法非法猎捕、杀害了国家重点保护的珍贵野生动物并构成犯罪，也不能对该“打野”主播以传授犯罪方法罪定罪处罚。而且该主播如果不能被证明具有传授犯罪方法的故意，即主观上只是为了以直播新奇内容获取关注，而非希望网络用户学会这种违法猎捕技能的，按照主客观相一致原则，绝不能仅以造成用户掌握并实施了有关犯罪的客观后果而认定主播构成犯罪。启用刑法治理网络直播，其目的是为了疏通直播中存在的问题，而非斩断它的发展。对于网络直播中出现的不法问题，首先应当运用相关行政法规或者侵权责任法调整，只有在法律法规不能惩治严重侵害法益的直播行为时，刑法作为最后一张王牌才能适用。法律的保障、平台的监管以及网络民众的监督开启了对网络直播乱象的综合治理模式，三管齐下，方能共同维护网络直播的健康有序发展。

作者:李明鲁 单位:中国政法大学