刑法刑事政策化思考

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摘要:宽严相济是时下基本的刑事政策，宽严相济视野下刑法刑事政策化的步伐继续迈进，但应有其限度:刑法与刑事政策已是两个独立学科，不可模糊其边界;刑法刑事政策化的内容需保有其时代性和社会性;正确看待刑法刑事政策化与其他刑法原则或性质间的关系。不论是刑法、刑事政策亦或其他刑事法部门，共同的目标都是预防和减少犯罪，应当以“刑事一体化”为基本的研究方法，不断完善其理论内涵和现实根基。

关键词:刑法;宽严相济刑事政策;刑事政策化

“宽严相济”其所应然的以“宽”为主、以“严”为辅的价值取向已经是在学界形成了基本的共识，更有学者提出“轻罪刑事政策是宽严相济刑事政策的重要组成部分，轻罪刑事政策的制定与实施必须以宽严相济刑事政策为指导，后者是前者在建设社会主义法治社会的基本语境”［1］。然而，在实然层面，“宽严相济”展现的是一幅“严”居多、“宽”补充的格局，不可谓不与“宽为主、严补充”的应然状态相去较远①。尤其是晚近的两个修正案，更是在相当大的程度上扩大了刑法的视野。

一、宽严相济下刑法刑事政策化之限度

宽严相济下刑法的刑事政策化之意义在于，指导刑法规范的发展满足社会发展的需要，是趋于国家意志对于刑法规范发展的总体顶层设计;同时也降低了宽严相济刑事政策凌驾于具体规范之上的抽象姿态，使其更具有可操作性，是对设计目的的最直接回应。从理论上来讲，刑法刑事政策化的过程可以是连续的，这种连续指的不是时间上不间断，而是内容上的衔接;然而在实践中，这一过程当有其限度。宽严相济下刑法刑事政策化的限度之本质是宽严相济对于刑法立法施加多大的影响，其边界在哪里的问题。“刑事政策作为国家对犯罪作出的正式反应方式，是以国家刑罚权为核心的国家公权力的运作，刑法始终是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点。”［2］也正如李斯特教授所说的“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”。首先，刑法无限制的刑事政策化会模糊二者之间的界限，这不论是对于刑事政策还是对于刑法本身都是不利的。一方面，刑事政策从刑法的附庸中“逃脱”出来，日益成长为一门具有自身研究阵地和方法的刑事科学，乃是现代刑事科学发展的重要成果。在刑事古典学派时期，遵循严格的法律教条主义，重视刑法的规范性，在报应刑和一般预防的双重作用下，一切违反刑法规范的行为的必然结果就是刑罚，相同的行为产生相同的结果，而刑法除了自身以外别无他物。“在这里，公正被视为最高的价值追求，刑事政策只能是作为刑法的工具，而不可能开出理论的思想之花。”［3］实践表明，刑法学与刑事政策学有着相同的预防、减少犯罪的目标，研究界域存在一定的重合，但是二者的并集更有利于最大范围的实现其共通目的，对于各自作用之发挥、独特功能之彰显也更为有益。二者界限的再一次模糊，一方面会使得独立的刑事政策又复归于刑法的附庸;另一方面，也会使得刑法的视野过宽。刑法本身所调整的行为应当也仅限于严重侵害法益(或造成危险)的行为。而刑事政策的研究对象则相对更宽泛一些，尚未构成刑法上的犯罪的行为也可能是刑事政策学的研究对象，这就等同于扩大了刑法的处罚范围，这是与刑法本身的法律保障法的后置地位相违背的。刑事政策相较于刑法而言，具有灵活性、原则性的特点，是国家意志基于制度层面的考量制定的，对刑法的发展起指引作用的。倘若，刑事政策全盘地具体化地成为刑法的内容，就会失去其指引性的地位，也就丧失了其独立存在的根基。其次，宽严相济下刑法刑事政策化的政策内涵应当是当前社会背景下的刑事政策的应有之内涵，而并非一成不变。这是因为，政策本身会式微，政策的内容也会发生嬗变，这是由制定政策的特有的变化着的社会背景所制约的。如前文所说，政策(包括刑事政策)是社会“产品”，其内容应当与社会发展相匹配。而社会总是在发展前进的，不同的社会时期有着不同的需求。这就要求政策要么推陈而出新，要么就要对自身的含义进行修正补强。从我国的刑事政策的演变来看，在新中国成立初期，国内的政治形势还比较严峻、社会治安并不稳定，在总结革命经验的情况下制定、实施了“惩办与宽大相结合”的刑事政策，旨在巩固革命的果实，并将其写入了1979年刑法典。改革开放之后，国内的政治环境基本稳定，经济得到了迅速复苏和发展，社会关系更加复杂化，也成为了犯罪活动滋生的土壤。20世纪末至本世纪初，“惩办与宽大相结合”的刑事政策退出历史舞台，取而代之的是“严打”的刑事政策。所谓“严打”，即为严厉打击犯罪。为顺应社会情势需要，共集中开展了三次“严打”行动，每次的重点略有不同，集中在妨害社会管理秩序犯罪、有组织的暴力犯罪和严重的经济犯罪等方面。在社会各项事业基本平稳、人民物质生活水平和精神境界普遍提高的21世纪(除去前五年)，“宽严相济”刑事政策被提了出来。学界对于这一刑事政策的定位、内涵、作用体现等进行了深入而充分的探讨。虽然有学者提出，“宽严相济”应当以“宽”为主、以“严”为辅，以实现刑罚的宽缓化。笔者以为，在目前的社会情势下，“宽严相济”刑事政策的真正内涵应当是:以“宽”为目标和最终归宿，逐步实现刑罚的宽缓化;同时应当允许合理的“严”。这里的“严”指的是刑罚圈的扩大，而不是刑罚的愈加严格，这也将是未来一段时间我国刑法规范的主要变化趋势，最终在足够严密的刑法视野中实现整体的“宽”和局部的“严”①。这也就是决定了“宽严相济”刑事政策将存在相当长的一段时间，有其研究的必要性。再次，曾有学者论及宽严相济下刑法刑事政策化有违刑法谦抑性原则，尤其是在刑法规范界域扩张的那一方面。在笔者看来，刑法谦抑性并不反对刑法界域的适当扩张，其反对的是不合理扩张。尽管如此，刑法谦抑的思想在近10年的学术“咀嚼”中出现了一些认识上的误区，使得刑罚改革的方向应以非刑罚化为主的声音不胫而走。笔者以为，刑事政策应当因时而立，因时而新。一方面适度的犯罪化符合当下社会发展的现实需要，另一方面对域外的非犯罪化运动不能盲从跟风［4］。

二、宽严相济下刑法刑事政策化之研究

范式范式是一个科学哲学上的概念，其朴素内涵是指在一段时间内公认为进一步实践的基础，本文中将其作为一种工具意义上的解决疑难的方法②。研究范式的确定是对刑事政策与刑法二者关系与发展进行研究的基本方法的确定，也就是研究宽严相济下刑法刑事政策化以及解决研究过程中问题的方法。寻求一个贯通的基本立场和共通的说话语境对当下乃至今后的刑法刑事政策化的研究无疑是大有裨益的。如前所述，“在20世纪初期，刑事古典学派法律教条主义的研究方法和刑罚报应主义、强调一般预防的刑法机能观念以及将刑事政策附属于刑法学的做法严重地遮蔽了刑法学研究的视野，妨碍了对于犯罪和刑法本质的科学认识”［5］。于是乎，在李斯特教授的倡导之下，突破狭隘法律观念的、将刑法学从纯粹抽象的观念研究中解放出来的“整体刑法学”(gesamte－strafrechtswissenschaft)的研究方法横空出世。整体刑法学的基本框架如下图所示(图1)，整体刑法学认为犯罪行为的产生是由行为人因素和行为人以外的其他因素(如社会因素)二者共同作用的，主张将刑事的各部门结合到一起［6］。图1整体刑法学的基本理论框架③在我国，上世纪八九十年代甘雨沛教授就提出“成立一个熔刑事立法论、适用解释论、行刑论、与刑事政策论以及保安处分论等为一炉的全体刑法学”［7］。而在这一界域研究颇深且影响至今的当属储槐植教授所提之“刑事一体化”的思想。“刑事一体化”的哲学基础乃是普遍联系的规律，其昭示了一种刑事法学研究的方向和方法。“刑事一体化的基本点在于，刑法和刑法运行处于内外协调状态才能实现最佳社会效益。刑事一体化的内涵是刑法和刑法运行内外协调，即刑法内部结构合理(横向协调)与刑法运行前后制约(纵向协调)。”［8］储槐植教授认为，“刑法演进的基本思路应当是多方位立体思维，即从刑法之外、刑法之上以及刑法之中来研究刑法”［9］。前者拓宽了研究思路，中者使得研究更有深度，后者则是研究的起点与基础。如储槐植教授所说:“刑事一体化是一种观念，也是一种方法(观察方法)。作为观念的刑事一体化与刑事政策的关系极为密切。一方面它要求良性刑事政策为之相配，同时在内涵上又与刑事政策兼容并蓄，因为刑事政策的基本载体是刑法结构和刑法机制。”［10］作为同一体系之中的刑事政策，其研究对象与学科定位决定了运用刑事一体化的研究方法恰如其分。且不论是“整体刑法学”还是“刑事一体化”，二者异曲同工之妙在于打破学科界限、整合刑事法诸学科的内在要求。笔者以为，宽严相济的刑事政策作为基本的刑事政策仍将在相当长的一段时间内发挥作用，这是由其“宽”与“严”的双重内涵以及当下趋严而以“宽缓化”为发展目标的刑事立法格局所决定的。因而，刑事一体化研究范式之下的宽严相济刑事政策，在其之前，当是以社会总体价值取向和犯罪的现实状况为宽严相济刑事政策内涵与外延界定的导向;在其之后，则当是关注宽严相济刑事政策对刑法规范的指导以及刑法规范实施的效果对宽严相济刑事政策的反馈;唯有如此，才能获得对犯罪现象全面、客观的认识，才能合理有效地运用综合手段达至预防、较少犯罪的目的。

三、宽严相济下刑法刑事政策化之具体路径

(一)以渐进的方式继续消减罪名的死刑配置。从晚近两部修正案来看，我国死刑罪名的消减采取的是渐进的方式。并且，“不难发现，对于死刑罪名消减的范围仍集中在学界一直普遍主张的经济性非暴力犯罪中，幸而后者有所突破，将触角延伸至妨害社会管理秩序罪中。那么，值得考量的是，为罪名配置死刑的依据或标准到底是什么，也即何种罪名存留死刑的问题。虽然《修正案(八)、(九)》多是以经济性非暴力犯罪为出发点，但这不应该成为消减死刑的唯一标准”［11］。换个角度来看，仍存留死刑配置的46个罪名比较密集的分布在刑法分则第一章、第二章和第十章①，这三章死刑罪名数之和占到了总数的67．4%。而在经济性非暴力犯罪尚存死刑配置的唯二的罪名———生产、销售假药罪和生产、销售有毒、有害食品罪———又通过《修正案(八)》第23、25条，将其由之前的结果犯修改为行为犯，即在罪与非罪的界限上，由原本造成“严重危害人体健康危险”才构成此罪修改为只要实施生产、销售假药的行为就构成此罪。也就是说，若要在消减死刑罪名的道路上继续前行，势必要将目光从经济性非暴力犯罪移开去关注其他类型的犯罪，同时也需要综合考虑到更多方面的因素，继续以渐进的方式消减死刑罪名。(二)改革罚金刑的适用。罚金刑罪名的扩大已成趋势，罚金刑改革的重点在于肯定罚金刑的易科制度，也就是摒弃目前我国刑法中将罚金刑作为自由刑的补充的单一方式，转而建立相互转换或者替代的科处方式②。如果罚金刑能够易科这一制度不能有效建立起来，我国罚金刑改革将很难取得长足的突破。笔者曾就“罚金刑”的演进与适用问题做过一定的讨论，在我国原始及封建时期的法律中，罚金刑作为一种“赎买之刑”存在，《唐律疏议》名例篇中就有关于“五刑”配罚金几何以赎之的规定［12］。在西方的司法实践中，对于轻微的刑事犯罪行为，适用罚金刑而缩短或免除行为人的自由刑。而我国现下刑罚体系中的罚金刑只是一种附加的刑罚方法。罚金刑何以易科及易科几何还有很长一段路要走。(三)做好轻刑重刑的衔接。“一个由一系列越轨行为构成的阶梯，也需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯……有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺。”［13］根据现行《刑法》的相关规定，判处有期徒刑一罪的不超过十五年，数罪并罚的最高不超过二十五年。而在司法实践中，即使是被判处有期徒刑一罪的或者数罪并罚的最高实际执行也就分别在十年或十五年左右;无期徒刑实际上相当于有期徒刑二十二年，在经过减刑之后实际在押约十五年，即使是死刑缓期两年执行实际关押也仅是大概在十八年［14］。也就是说，除死刑立即执行以外，其他的刑罚种类在实际执行中至多相当于有期徒刑二十年，这就造成了最为严厉的死刑立即执行与其他刑罚种类在刑罚轻重的衔接上出现了裂隙。对于严重的犯罪行为而言，罪责刑相适应原则得不到有效体现，无期徒刑和死刑(主要是死缓)“被迫”使用。笔者以为，一方面可以考虑扩大终身监禁制度的适用范围。目前，终身监禁制度仅适用于严重的贪贿类犯罪，通过实践中的经验总结和不断完善可以尝试逐步适用到其他类型的犯罪中。另一方面，可以适当提高一罪有期徒刑的上限、严格无期徒刑和死缓假释的适用、明确减刑的次数、幅度与时间间隔等。《修正案(八)》在第10条已经将有期徒刑数罪并罚的上限由二十年升至二十五年，而一罪的有期徒刑上限尚未发生变化。《刑法》中关于无期徒刑、死缓适用假释的时间条件的一般规定是实际执行十三年和十五年，而有期徒刑数罪并罚最高二十五年的假释时间条件为实际执行十二年半，二者时间条件的差距并不能体现刑罚的轻重，因而可以考虑适当提高二者的假释适用条件③。除此之外，《刑法》在减刑的次数、幅度和适用间隔上缺乏宏观控制，程序上的审查监督制度亦有不足，使得有期徒刑的刑罚价值大打折扣。四、展望:破除刑法“依赖”在我国现行的法律体系中，刑法无疑是最为严苛的，亦即刑法的法律威慑力量是最强的，因而成就了刑法作为其他部门法之后盾法的地位。易言之，当某一社会行为或社会现象的社会危害性程度足够到其他法律规范的调整均已“无济于事”时，便诉诸于“刑法”的堂前，以寻求“刑法”的制裁。这一过程应当严格的按照如下所示的逻辑径路(详见图2)，这是由刑法本身的性质所决定的。然而现实中不尽法理之处在于，既然刑法的规范效果相较而言更明显，不妨在出现新的需要法律进行调整的社会行为或社会现象之时径直诉诸于刑法，以达至更迅速而有效的处理结果，这一思维模式所带来的最直接的后果便是刑法的依赖，有致中国法治建设落入通过犯罪化治理的怪圈之危险。自1997年《刑法》以来，犯罪圈的扩大已成为刑法修正的显著特征，罪名数量的增加近来更为明显，刑法作为一种社会规范手段越来越得到倚重。虽然目前并不能确凿地说“刑罚化”的社会治理方式就一定是“罹患”了“刑法依赖”，但这样的刑法修正现象无疑是给我们敲响了警钟。譬如，《修正案(八)》第22条新增之醉酒型危险驾驶罪的情形，为了追求司法、执法的可操作性和尺度的统一，做出了相关规定①，却在犯罪圈定时放任了血液酒精含量以外的其他所有与行为人行为社会危害性及行为人人身危险性相关情节的关注，放任了可能存在的形式上符合醉酒驾驶之要件但行为人客观上无社会危害性的情形，如何面对“禁止处罚不当罚行为”的要求，是否存在不当转嫁社会治理成本的问题?刑罚本身是主、客观相统一的结果，这是否有重主观而轻客观之嫌疑。同时，如此种种传统伦理非难性、法益侵害性均较为有限的行为犯罪化的“标签”后果能否为当事人及社会所承受?再比如，近来颇受关注的“内蒙古农民无证收购倒卖玉米案”②。在犯罪构成上，不论是“三阶层”理论还是“四要件”理论，究其本质，应当包含形式上的违反刑法的明文规定，行为性质上要有相当程度的社会危害性和应受刑罚处罚的必要性。本案中，虽然行为人的行为在形式上违反了相关的行政法规，但在罪质上一如再审判决书所言之尚未达到严重违反扰乱市场秩序的危害程度③，不具备相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。倘若如本案中，只是作了形式上的考察，而不进行严密的刑罚处罚必要性的考察，就诉诸刑法的“大堂”，就造成了一审中对于行为人犯罪坐实的错误裁判。无疑既是放任刑法的滥用，又是对有限司法资源的浪费。“诚然，在围绕这些疑问展开深入的、具体的、多维的经验研究之前，仅凭抽象的、原理性的分析尚无法得出相对确切的答案。不过，这些疑问本身已为我们给出了一个极为重要的提示:如何防范‘刑法依赖’对法治建构及社会治理的威胁，当是我国刑法领域的重大课题。”［15］当然，破除刑法“依赖”并非是弃刑法而不用，这样的理解是偏颇的和不现实的。展望未来，刑法当是“严密而不严厉”的，破除刑法的“依赖”，一则是法律适用位阶上的严格顺序性，刑法后置而后用，综合运用各种规范手段，契合刑事一体化的思想，优先适用刑法以外的相关的法律规范;二则是规范上入罪的严格考察，在其他法律部门规范调整之见效甚微、有理有据后方可考虑在规范上入罪;三则是个案中的定罪的严格罪刑法定，既要满足构成要件的符合性，更要在社会危害性和刑罚处罚必要性上做足文章。

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作者:安 单位:天津商业大学