刑法一元化社会治理价值分析

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一、问题提出

从宏观上看，当前我国的刑法结构并不是完全科学的，行政处罚体系作为刑法与行政法的中间地带，存在着立法上的模糊性，致使违法和犯罪不分，促使刑法在一定时期走向了“厉而不严”的重刑偏向。从微观上看，我国刑法立法定性又定量的方式使犯罪范围的“除外性”规定将诸多轻微犯罪和治安违法行为交由行政机关处置，虽在立法前期能够起到一定的补充性作用，但随着社会利益需求多样化，继续适用下去必定会造成公民权利维护难度增大，刑法的人权保障机能遭受质疑。同时还会造成民众守法意识淡薄，刑法权威性受到冲击。当前，我国刑法立法呈现出“犯罪化”和“非刑罚化”的趋向。“犯罪化”是指我国的犯罪范围不断扩张，刑事法网逐渐严密；“非刑罚化”是指我国的刑罚适用不断趋缓，刑罚总量下降，非刑罚手段增多。可见，刑法与行政处罚体系二元并用的治理模式在实践中受用广度逐渐缩小，缺陷越发明显，而刑法逐步吸收行政处罚体系的一元治理模式不断展现着自身的卓越优势。本文通过分析二元制裁模式的价值取向，论证刑法一元化社会治理的必要性，以期利于国家治理现代化。

二、概念界定

一元制裁模式指“刑法逐步吸收行政处罚体系的一元制裁模式”。“逐步吸收”指两种权力的并合必然存在理论上的争议和实际利益的摩擦；再者，长时间权力的不对等性使得吸收的过程变得十分缓慢，从而使一元模式处于“去行政处罚权”的动态平衡过程。因此，在功利主义的视角下，刑事司法权逐步蚕食行政处罚权之路径不是一蹴而就的，需要配套制度建设保驾护航。“行政处罚体系”与行政处罚内在相关。行政处罚指行政机关依法对实施了违反行政法律规范的外部相对人进行的法律制裁。我国的行政处罚体系的分类包括人身罚、行为罚、财产罚、申诫罚、能力罚。通常学界所称的“行政处罚”是指整个行政处罚体系，不单只《行政处罚法》一部法律，还包括《治安管理处罚法》等具有行政处罚性质的行政法律规范。“一元制裁”，是指吸收过程的最终目的是实现刑法的独立制裁，将散在的行政处罚规定统一于刑法规范之中，使社会治理有序、公正、统一。“模式”，是人们在生产生活实践中经过积累的经验而抽象和升华所形成的认识论意义上的确定的思维方式，以及在这种思维方式下针对外在物质确立的高度凝练之标准。刑法在动态平衡中逐步吸收行政处罚体系所囊括的理论与实践经验而总结出利用刑法治理社会的各方面标准化操作程序，即一元制裁模式。二元制裁模式指刑法与行政处罚体系并存而非择一。轻微的社会危害行为受行政处罚，只有具备严重社会危害性的行为才受刑罚处罚。在理论界，二元制裁模式内部又存在二元限缩说和二元扩张说之争。二元限缩说指刑法应适当收缩犯罪圈，逐步实现某些犯罪的非罪化，并纳入行政处罚的规制范畴。二元扩张说指刑法吸收一定范围内的行政违法行为，行政处罚体系在此范围内作出让步。针对“扩张说”可能存在的争论，应根据处罚严厉程度不同分为四种，即“人身罚吸收说”“人身罚＋行为罚吸收说”“人身罚＋财产罚吸收说”“人身罚＋行为罚＋财产罚吸收说”。在劳教制度废除后，二元制裁模式虽是我国现阶段主要的社会治理方式，但是我们不能放任其存在的固有缺陷而忽视一元制裁模式适用于我国未来社会治理的可能性。

三、二元制裁模式批判性思考

二元制裁模式在现阶段存在积极意义，这一点毋庸置疑。一方面，二元模式旨在发挥行政处罚积极主动的高效能作用，程序简易，效率较高，利于打击轻微的违法行为。另一方面，利于发挥刑法与行政处罚相结合的经济性优势。通过刑法总则的“但书”规定、刑法分则中罪量因素的规定与行政处罚体系规定相对照，实现违法行为与犯罪行为的分流，从而提高司法机关惩罚犯罪、行政机关惩治违法的效率，更益于节省司法资源，集中力量打击和预防严重的社会危害行为。然而，二元模式在现阶段所显示的优势已经逐渐淡化，在刑法向良法善治转变的过程中将会呈现出更多的弊端。（一）公正与效率易失衡。一方面，缺少第三方程序的监督。司法关注内的刑罚处罚受公检法三机关制约和律师的“变相”监督，被告人的诉讼权利依法受到保障。治安性与行政性的处罚主体是行政机关，重点指公安机关。公安机关在没有其它机关制约也没有赋予被处罚者以全面的实质性、程序性申辩权利的情况下独自决定适用的行政处罚，虽注重提高效率但有悖法治的基本要求。由此可知，在行政处罚程序中，公安机关行使治安处罚权不会产生自我约束，权力恣意性极高。另一方面，缺少同力监督。行政处罚引进了听证程序，旨在建立一种有利于行政相对人向行政主体表达意志的机制，通过行政相对人的参与来实现对行政处罚权力的制约和监督。首先，从听证程序本身来看，其适用范围仅限定在责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款这三类行政处罚，而与公民人身权利密切相关的行政拘留却不在听证范围内。再者，听证程序是否同时适用于《治安管理处罚法》等相关法律法规也未明确。最后，主动性的处罚方式使行政处罚主体恒处于中心位置，单向的强制主导地位没有实效的、同力的监督机制抗衡，极易侵犯公民合法权益。在强大的国家机关面前，单靠公众的听证监督改变行政相对人的弱势地位十分困难。因此，在二元模式下，缺少第三方程序介入使得行政机关既充当管理者、裁判者，不仅掌握司法权中的侦查权，还掌握行政权中的行政处罚权，有权判断行为性质和危害程度，侵蚀了部分司法权后掌握了极大的自由裁量权，易借用行政处罚名义实施比刑罚更为严重的处罚，不仅违背罚责均衡原则，还对法治、公正造成了侵害。（二）体系内部损耗严重。行政处罚后的复议和诉讼环节虽在形式上充当了“中立者”角色，但其自身不能完善的弊端却无法为反对外部环境制约提供充分说理。质言之，行政处罚后复议、诉讼制度存在固有的内部流弊。第一，案件移送由主观裁量。《行政处罚法》第22条规定：“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”可见，在现阶段我国司法机关对行政机关查处行政违法活动的监督检查制度、主动介入制度尚未健全的情形之下，由于行政机关的主观认识错误，或行政机关故意不移交司法机关立案，种种状况均源于案件移送是由行政机关的主观裁量，缺乏外部的监督、介入制度。第二，行政相对人在复议程序中处于不利地位，相对人与行政机关之间的周旋导致了公众惧复、惧讼的心理。在一级复议制度下，上级主管部门、同级人民政府是有权机关，对执法主体的行为进行监督。其目的在于提高行政效率，避免因多级复议可能产生行政机关内部护短、先入为主等问题。在信息化高速发展的现代社会，即使公众的恐惧感减弱或者不复存在，若出现行政机关内部包庇行为，反而又会弱化民众的安全感。即便复议机关能够公正审查，行政机关又会以完成指标、追求效率的方式使相对人达到满意的程度，此时的公正性必然低于拥有程序第三方介入的司法程序。第三，前置资源浪费使后续制度缺信。复议再诉讼、处罚后再诉讼导致前置法律资源浪费，处罚后再诉讼导致复议制度的自我否定和外部怀疑。复议制度原本是为了提高效率、实现公正，当相对人对复议决定不服时能够提起行政诉讼，此时复议程序何尝不是一种法律资源的浪费，反而又会使整个案件处理的时序延长，工作效率下降。（三）整体法序明确性受损。立法明确性是罪刑法定原则的内容之一。二元制裁模式使原本具有社会危害同质性的违法和犯罪在行为性质认定上存在着根本的不同。模糊的刑法规范，不能网罗违法向犯罪转化的各种形式，极易造成刑法的不周延性，不仅可能使严重反社会的行为人被遗漏，还可能使本不应受刑的人受到刑罚，贴上犯罪的标签，与同质的一般违法者存在着自身行为、公众观念的本质差异，严重制约社会保护和人权保障机能，削弱刑法的威严。譬如，《治安管理处罚法》第二十六条第三款规定：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物的”可对其处以罚款、拘留。相对应的《刑法》第二百九十三条第三款：“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”处以五年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果不同的行为人实施了危害程度相同的行为，单由公安机关判断“情节严重”，无论基于何种原因，一旦判断错误，将会使行为人陷入不同的受罚境域，损害法律威严和民众的自由、安全。在二元制裁模式下，主要包括罪量因素规定不明和关联法条难以厘清两个方面。罪量因素规定不明指我国刑法在定罪上采用定性又定量的混合犯罪形式，二元制裁模式下对“罪量”因素的掌握是区分刑事不法与行政不法的重要方式，但是这种量化的标准在实践中极难统一，立法明确性极易受到损害。关联法条难以厘清刑法与行政处罚体系中关联法条的重叠关系、交叉关系、包含关系使刑法法条和行政处罚法条在适用时存在差异，刑法明确性被进一步损害。

四、一元制裁模式的应然价值

（一）自我协调性。由于社会群体利益处于渐进性上升、扩张的过程，现代社会危险系数必然提升，犯罪范围扩张是应有之义。西原春夫认为国民的欲求是国家存在的基础，制定刑法的原动力。一般国民与被害人对犯罪行为的反应是不同的，前者考虑的是犯罪行为发生在自己身上的时候如何正当反抗，国家如何提前介入、提供保护，避免犯罪行为的发生和持续，后者考虑的是犯罪行为已成定局的前提下，国家如何提供后续的救济。因此，国民的保护要求比被害人的保护要求更高，实现难度更大。概言之，国民的保护欲求既包括民众对于犯罪行为的刑罚期待，又包括利害相关人、被害人的刑罚期待。在满足了一般公众和被害人的欲求之后，违法者、罪犯的保护欲求相应提升，即期待公平的受罚。“既当裁判员又是运动员”的行政处罚主体无法实现利益平衡和刑罚惩罚的功能，刑法拥有第三方程序，受众面理应扩大。单纯严守限制刑法处罚范围的做法是不合时宜的，单纯运用刑罚处罚和行政处罚相结合的二元制裁方式只适用于法治体系尚未完全成熟的阶段，一元制裁模式建立在社会冲突有序治理的高度法治化（包含国家法律体系、国民法治观念等诸多因素）的基础之上。正如有学者主张，随着社会发展，公众的权益增多，刑法保护的权益增多，刑罚应当变轻，犯罪圈亦需相应扩大。（二）规范明确性。一元模式能够消除刑法和行政处罚体系中间地带的模糊性，更加清晰地将犯罪内容告知国民，使其能够正确、及时地预测出自己的行为性质，避免因罪量因素的不确定而遭受不可预知的国家处罚权的干扰。同时，刑罚的明确性能够唤醒和强化国民对法的忠诚、对刑罚秩序存在力的信赖而预防犯罪，引导公民建构规则意识，使社会形成牢固的社会诚信体系。一元论所展现的预防效果已经体现在我国国民日常生活之中，改变了居民不良的生活习惯，例如在醉驾入刑后，喝酒不开车、开车不喝酒的理念深入人心，社会效益显著。刑法作为行为规范和裁判规范，既是社会公众根据刑法规范的表述把握立法者意图而进行选择、预测的依据，也是法官据以认定犯罪而对行为人科处刑罚的依据。因此，明确的立法能够促使国民具有预测的可能性，培养规范意识，及时调整自身行为，预防和减少犯罪的发生；又能够培养公权力主体的规范意识从而限制国家权力的任意性。（三）刑罚谦抑性。一元论强调保护法益和维护社会秩序，当社会保护与人权保障调和失衡时，可能威胁刑法歉抑原则。松原芳博教授认为过于追求维护法感、法秩序，会造成“体感治安”恶化。民众将漠然的不安集中于对犯罪的不安，罪犯被想象成与国民对立的“敌人”。国家亦通过扩大犯罪范围的方式回应这种诉求以维持威信，才能获得国民的支持与服从，罪犯回归社会遇到了巨大阻碍。同样，刑法的机能定位，是在发挥其抗制犯罪、防卫社会的最后手段性作用的同时，限制刑事规制范围和刑事制裁程度，约束刑罚权的发动时机、场合和方式，尽可能减少、避免刑罚带来的危险———侵犯人权。可见，无论针对国民意识中的法不安感还是刑法的机能定位，一旦超出了刑法本身的约束限制，必然损害刑法的歉抑原则。然则，我们也应当注重到刑法谦抑性的中国化实现方式，发挥罪与刑的共生作用。时下主张的刑法谦抑性应是刑的谦抑性，而非罪的谦抑性，罪与刑所形成的“严而不厉”的刑法结构从整体上体现了刑法的谦抑性。从罪的角度看，首先，犯罪圈扩大使民众的道德底线刚性化，社会管理秩序良性化，利于提升公民的道德素养和守法习惯。其次，我国刑事法的历史导致了二元模式的形成，同种性质行为因为结果的差异而受到不同的规范评价，不利于培养公民的现代文明精神和规则意识、守法意识。再次，入罪不等于重罚，许多罪名的法定刑比相应的行政处罚轻缓。比如，醉驾入刑后，80%的醉驾行为适用缓刑处罚。最后，犯罪圈扩大是为了缓解废除劳教制度后刑法的应对问题，将原属劳动教养的事由进行类型化处理，纳入法治的轨道。从刑的角度看，首先，自然犯向法定犯转换的过程，也是刑罚轻刑化、轻缓化的过程，民众对秩序要求的提升必然伴随着犯罪范围的扩张，但由于公众对法定犯与自然犯在道德伦理意识上存在不同的报应态度，因而法定犯的刑罚有轻缓处置的可能。其次，我国推动逐步废除死刑，是轻刑化的一个表征。再次，尽管类罪的法定刑有所提升，但是实务中个罪的法定刑适用变轻。最后，刑罚的总量可以通过立法上降低法定刑、司法上落实轻刑化、执行中适用非监禁刑等多元措施削减。总之，犯罪扩张、刑事法网逐渐严密，能够保护日益增长的社会需求，是当下刑事立法的应有之意。在一元模式中，对刑罚设置、裁量、执行的动态过程进行轻刑化、轻缓化的改造，亦是刑法谦抑性的本质要求。正如有学者所主张：一方面，适当提高法定刑在一定时期内是必要的，更重要的另一方面是防微杜渐，降低起刑线，扩大刑事法网，不放过小罪，从而减少发展为大罪的概率。（四）权力适当性。有论者认为刑法通过最严厉的“干预权”对待公民，应承担法益保护的辅助性功能，符合比例原则要求，具备保障法、最后法的性质，扩大刑法的保护范围势必违反了禁止超过必要限度的原则。一元制裁模式在形式上是犯罪范围的不断扩张，表面上扩大了司法者的自由裁量权，用扩大了的刑罚处罚代替行政处罚实施更为严厉的制裁手段。实质上是司法权吸收行政处罚权，弱化强势的行政权，将逐步蚕食刑罚权的行政处罚权渐进性地回归刑法，实现权力间的相互分离。将本属于司法体系的权力回归司法，显示了权力的归属感，这不仅不是“恶法”重现，反而是权力的正当性体现。行政处罚权过分追求效率的优先性，在行政机关的作用下极易摆脱各种制式、受到利益驱动，其负面影响在一定情况下阻扰了社会治理的公正性和安定性。反之，刑法将处罚的决断权交由司法者，法院作为中立第三方负责裁判，检察机关进行检察监督，回避了行政机关处罚的任意性和独裁性，强化人权保障，保障民众的自由和安全，有利于实质正义的实现。司法是社会治理的最后一道防线，刑法助长了司法防线的防御力。司法内的制度选择，不仅要考虑形式上的人权保障，还要考虑实质上的人权保障，应当平衡权力搭配使法律适用正当化。（五）防卫社会性。我国刑法立法出现不断扩张的态势，预备行为处罚早期化、帮助行为处罚正犯化、法益保护前置化，刑法呈现出介入时点提前，惩罚犯罪扩大，惩罚力度减轻的趋势。在《修九》中，这种趋势尤为明显，扩张方式多样化。通过增设新罪、调整犯罪构成要件以及放宽或者降低甚至取消入罪标准三种方式对行为实行犯罪化。就法益保护的机能来看，刑法能够充分顾及各种社会关系，维护社会秩序，犯罪范畴扩大的做法有利于国家法益、社会法益、个人法益的保护。就刑法的预防目的来看，犯罪门槛降低之后，具有人身危险性格的行为人会更早显示出其反社会性格，此时通过刑法提前介入，能够更早地在司法或社会领域中适用合理的处遇措施，如建立保安处分制度，以实现刑法的预防目的，彰显法的威慑力，使公众的法意识安定。

五、余论

刑法吸收行政处罚体系的过程并不是一蹴而就的，不仅要顺应刑法的历史发展方向，而且还需要相关配套制度的建构予以保障。顺应刑法的历史发展方向既要关注我国的实践动态，还要关注世界的发展趋势。虽然在二十世纪60、70年代曾出现过短暂的“非犯罪化”热潮，但是当今世界刑法的发展趋势仍是“犯罪化”。这不仅与外国刑法定性的犯罪理论有关，还与风险社会视阈下法益提前保护的需要存在密切联系。相关配套制度的建构，要以“非刑罚化”为指导方向，在刑罚的范围内予以“轻刑化”建构，在刑罚范畴外予以“多元化”考量。具体表现为从刑法的立法、司法、执法三个方面进行设计。立法上注重调整犯罪与刑罚的关系，犯罪范围上划定三级分层，对应范围内的法定刑进行轻缓化改造。司法上注重加强认罪认罚制度的程序衔接，根据快速处理程序设立与之配套的快速审理机构，并完善犯罪记录封存的退出机制，以消除“犯罪标签效应”。刑事执行上合理运用非刑罚处罚方式，注重完善监禁刑的替代执行措施。

作者:刘司墨 单位:北京师范大学

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