网络谣言的刑法规制研究

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一、网络谣言与风险社会的关系

中国接入互联网不到20年，便已在网民数量上位居世界第一。截至2012年，我国网民规模达5．64亿人，互联网普及率为42．1％。瑏瑡而截至今年3月底，移动互联网用户已达8．17亿人，远超PC端用户数量。同时，微博、微信等自媒体快速发展，2012年仅新浪微博注册用户就达5．03亿，有些微博用户的粉丝甚至接近两千万人，其转发信息的受关注度可想而知。网络不仅是信息交流和传播的媒介以及生活和工作的平台，它甚至渐渐摆脱了工具理性的束缚，转而开始制约乃至重构人类社会的基本关系网络和组织形态。谣言止于智者，但在网络飞速发展、信息爆炸式增长的今天，仅靠“止于智者”显然已经大大落后于时代，社会公众已经不能或不愿去辨别信息的真假，甚至抱有一种“宁可信其有，不可信其无”的心态去对待网络谣言。网络空间不存在传统空间的时空概念，在理论上可以无限延展，蕴含其中的信息可以快速和无限制地传播与复制。一个普通事件，无论是在现实空间口口相传还是经由传统媒体报道，影响力都是有限的，但在网络中则极可能会形成一定时期内的网络热点。可以说，任何一条信息，在网络空间中都可能被数量庞大的受众获知、审视、传播和评价，它的影响力在短时间内呈几何级扩大，社会危害性被迅速放大，可能产生谁也无法预料的结果。如2008年贵州瓮安“6•28”事件，该事件中各种谣言如李树芬被奸杀、公安局包庇当事人等大量产生并通过互联网快速传播，并由一名学生溺水身亡的偶发事件最终引发了大规模的打砸抢烧群体性事件。又如2011年8月，29岁的黑人青年达根乘车遭警方拦截，双方在伦敦街头发生枪战，达根身中两枪身亡。这起事件在网络上快速传播并形成了警方滥杀公民的谣言，导致了伦敦有史以来最大的一次暴力骚乱。

二、有关国家关于网络谣言的刑事立法

随着网络技术的快速发展，对网络谣言的打击也进入了各国刑法的视野。目前主要有两种应对模式。一种是基于近年来发生的典型案例进行修法，突出对网络谣言的打击。如2008年孟买连环恐怖袭击事件发生后，印度对《信息技术法》做出修订，规定对在网上散布虚假、欺诈信息的个人，最高可判处3年有期徒刑，对故意利用计算机技术、破坏国家安全或对人民实施恐怖主义行为者，可判处有期徒刑直至终身监禁。韩国也是如此。2008年12月，国际金融危机爆发后，韩国一普通公司职员朴大成在网上虚假消息称，韩国各大金融机构紧急命令，禁止企业买入美元，以避免韩元过度贬值，韩国股市、汇市剧烈动荡。为对谣言者进行处罚，韩国《电子通讯基本法》规定，以危害公共利益为目的，利用电子通讯设备公然散播虚假信息的人，将被处以5年以下有期徒刑，并缴纳5000万韩元以下罚款。泰国2007年出台的《电脑犯罪法》第14条规定，在计算机系统上传播、散布虚假信息，对他人或者公众造成损失，或对国家安全造成危害，或引起公众恐慌，或违反刑法有关危害国家安全条款者，将被处以最高5年监禁或最高10万泰铢罚款或二者并罚。另一种模式是借助或修改现有刑法对网络谣言进行惩处。如《德国刑法典》第276条明文规定，凡是明知传闻有误、并会在广大人群范围内产生不安、由此危害公共秩序，还有意散布者，应被处以最高6个月监禁或罚款。如果这一行为造成多人死亡，违法者应受到最高5年监禁的处罚。在法国，危害国家安全、煽动社会动乱、煽动种族歧视、损害他人名誉、侵害他人隐私、鼓动和推介反社会道德、不实广告宣传等网络行为均要受到法律制裁，最高可被判处3年徒刑和4．5万欧元的罚款。墨西哥两个州为打击网络谣言而修订了刑法。该国韦拉克鲁斯州两名教师利用社交网站散布消息，称部分学校遭到袭击，学生被绑架，从而引发社会恐慌，造成该州交通瘫痪。为了打击类似谣言，该州通过了刑法修正案：任何人以任何方式造谣称存在爆炸装置、武装袭击以及可能造成人体伤害的化学、生物或有毒物质，造成社会秩序混乱的，可处以1年至4年有期徒刑，并处罚金。塔巴斯科州议会也通过了刑法修正条款：对利用电话或其他大众传播手段，散布虚假警报或紧急情况信息，危害社会稳定或引发社会混乱的，处以6个月到2年有期徒刑并处罚金。

三、我国网络谣言刑法规制的完善

目前我国对网络谣言的惩治主要停留在行政处罚上瑏瑢，但应看到，当前网络谣言呈现泛滥趋势，网民的责任意识缺失较为严重，而部分网络谣言对社会造成了相当大的危害。为了促进网民对所发表言论的合理注意，有必要对那些存在严重过失并且给社会带来巨大损失的网络谣言行为进行刑事追责。

（一）网络谣言不属于言论自由

由于网络媒体的传播特性，这种多样化、迅捷化、大众化的信息交流方式，以及相对隐秘的表达途径，让谣言大行其道，甚至诽谤攻击有机可乘，有人还把言论自由当做散布谣言或用诽谤进行人身攻击的挡箭牌。在此必须厘清网络谣言和言论自由的边界。首先，言论自由不是绝对的，而是相对的。言论自由应该是符合国情、有益于经济社会发展的自由，即使是在西方社会，如果有言论、谣言影响到社会的稳定与发展，也会受到制裁。其次，言论自由应该是在既有的法律制度框架内，享受不侵犯他人合法权益的权利。人是生活在社会之中的，人的社会化以及取得公民资格的最起码条件，就是要遵守法律规范，正确处理社会关系，遵守道德底线、法治底线和事实底线。谣言往往都是有所指向的，无论是针对人还是事件的谣言，都难免会侵害他人的正当权益，危害社会公共秩序，因此，这不仅违反了社会道德，也违反了法律规定，当然要受到相应的法律制裁。

（二）网络传播的特殊危害性已为法律所认可

对于网络危害行为的考察，应当从“质”和“量”两个方面考量。在质的方面，新科技出现使一些新的法益需要被保护，例如软件、数据、程序、系统等；在量的方面，例如在网上散布虚假信息，本质上并不涉及新法益的侵害，只是因其在网络上出现，借着网络的传输速度、渗透性和国际性，从而引出不少法律上的新问题。瑏瑣网络谣言仅是量的变化，并不涉及危害新的法益，只是基于网络传播的特殊性而使谣言的社会危害性更为严重。法律对于传统犯罪网络变异的关注由来已久，对于网络传播所具有的特殊危害性已有一定认识，并充分考虑了网络变异在具体犯罪认定上的特殊标准。如2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中规定，“制作、传播邪教宣传品，宣扬邪教，破坏法律、行政法规实施，具有下列情形之一的，依照刑法第300条第1款的规定，以组织、利用邪教组织破坏法律实施罪定罪处罚：（1）制作、传播邪教传单、图片、标语、报纸300份以上，书刊100册以上，光盘100张以上，录音、录像带100盒以上的；（3）利用互联网制作、传播邪教组织信息的”。可以看出，在这一司法解释中，现实社会中的“传播”行为要达到“严重情节”的标准才构成犯罪，而网络空间中的“传播”行为却没有要求具备“严重情节”的数量标准。面对异常汹涌的网络谣言浪潮，网络技术因素的介入必将迫使刑法传统观念和理论认知模式有所转变，也迫切要求刑法在应对谣言时充分注意到其网络传播的特殊危害性。

（三）增设“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪”

综观我国刑法，用于制裁网络谣言的罪名体系过于简单，仅有四个罪名可供适用：一是诽谤罪（包括侮辱罪），用以制裁针对特定个人网络谣言，损坏其声誉情节严重的行为。二是损害商业信誉、商品声誉罪，用以制裁针对某一特定公司、企业及其产品网络谣言，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。三是编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，用以打击编造并传播网络谣言，扰乱证券、期货交易市场，造成严重后果的行为。四是编造、故意传播虚假恐怖信息罪。《刑法修正案（三）》规定：编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处5年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处5年以上有期徒刑。当谣言内容属于恐怖虚假信息时，应按照编造、故意传播虚假恐怖信息罪对行为人定罪处罚。仔细研究上述规定就会发现存在漏洞，当行为人编造或者传播的内容尽管虚假但不属于恐怖信息，也没有侮辱诽谤他人，更不涉及证券、期货交易，然而却对社会秩序造成严重混乱，严重危害了社会公共安全和稳定时，则很难找到对应适用的刑法条款，这是值得我们深入思考和急需解决的问题。从法理上讲，犯罪的本质特征是严重的社会危害性，只要一行为的社会危害性达到刑法所要求的程度，都可以将其划入犯罪圈通过刑罚进行惩治。与刑法已经规定的网络谣言犯罪相比较，该类造谣行为严重扰乱了社会管理秩序，对公众心理带来较大恐慌，甚至可能引发群体性事件，具有更大的社会危害性，因而具有刑事处罚的必要性。如今年5月北京发生的“京温商城事件”中，犯罪嫌疑人马某因在互联网上散布谣言被警方抓获，原因是马某听到有人议论京温商城坠楼安徽女青年是被人强奸后跳楼后，便在其微博上编写内容为“京温女孩被七名保安强奸，警察拒不立案”的博文，该文通过网络一定程度上演变为后来群体性事件发生的诱因。但根据罪刑法定原则，该虚假信息不符合刑法对谣言犯罪内容的规定，除了对行为人进行行政处罚外，刑事手段目前对此种行为还无能为力。因此，笔者建议完善谣言犯罪的刑事立法，可以参照编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪的规定，增设“编造、故意传播虚假信息扰乱社会秩序罪”，规定“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”根据刑法谦抑性的要求，为防止打击范围过大，本罪应当规定为结果犯，即行为必须造成严重扰乱社会秩序的结果，方可构成本罪。如对上述编造、传播所谓“女孩遭强奸跳楼”等内容的造谣者，其主观上应该认识到这种造谣行为很容易给社会秩序带来混乱，并且确实导致了严重扰乱社会秩序结果的发生，则可以依据该罪名对类似行为进行定罪处罚。

（四）完善“虚假信息”的司法认定

实践中对于网络言论犯罪的认定不仅关系到网络谣言行为能否被正确追责，也关系到公民的言论自由，关系到民众对公权力机关的满意度。目前我国对于网络谣言犯罪的行为、结果及行为人主观方面都缺乏明确的认定标准。某一言论是否为网络谣言，是否扰乱了社会秩序，行为人主观上是否存在故意，很多情况下认定都比较困难。为了保护公众在网络上自由发表言论的积极性，司法实践中要更加严格刑事追责认定标准，对于一般过失或者没有给社会造成重大损失的，则不应追究刑事责任。笔者认为，一方面，公安、司法机关在认定“虚假信息”时，应站在公正、公平的角度谨慎判断、深入调查，特别是对于谣言的认定，应查清是否是捏造的事实，不能在没有确证事实是否是捏造的情况下对行为人进行追诉。需要强调的是，刑法应当打击故意编造传播虚假信息者，因为他们在主观上存有恶意，但也要避免扩大化而伤及无辜，跟帖、转帖者不应该成为打击的对象，否则，必然不利于网络的健康发展，也不利于公民的言论自由。另一方面，对于“虚假信息”是否造成了实际的损害，也不能仅凭主观判断，应通过社会调查、评估的方式进行客观认定。如在全国首例利用互联网虚假地震信息案中，法院根据700余次的虚假信息点击量，以及虚假信息后地震局咨询电话明显增多、社区民情反映强烈、人员流动加大等事实，从而认定该虚假信息造成了民众恐慌，严重扰乱了社会稳定，据此判决被告人犯编造、故意传播虚假恐怖信息罪，依法判处其有期徒刑1年零6个月。

本文作者:许美工作单位:上海市人民检察院