简述刑法的人身危险性

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一、国内理论界关于人身危险性的概念和地位之争

（一）国内理论界关于人身危险性的概念之争

1.狭义说此说认为，人身危险性就是再犯可能性。[2]“什么是人身危险性？准确的说，什么是犯罪人的人身危险性？一般来说，就是指犯罪人再次实施犯罪的可能性（即再犯可能），他所表现的是犯罪人主观上反社会性格或危险倾向”，[3]虽然表达不同，但是意思相同。2.广义说此说认为，“行为人的人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性。其有广义与狭义之分。狭义的人身危险性是指曾经实施过犯罪行为受过刑罚处罚的人，再次实施犯罪行为的可能性。广义的人身危险性则不以行为人曾经犯过罪、受过刑罚处罚为前提，即不仅指再犯可能性，而且指初犯可能性”。[4]3.再犯可能与初犯可能统一说此说认为，“人身危险性并非是再犯可能的同义语，除了再犯可能外，人身危险性还有初犯可能，从这个意义上说，人身危险性是再犯可能性和初犯可能的统一。”[5]而且进一步指明，再犯的主体是犯罪人，初犯的主体主要有三类：一是潜在的犯罪人，这是最主要的初犯主体；一是被害人，被害人的初犯可能性主要指被害人对犯罪人以及家属进行报复的可能性；一是其他守法者，是指测定其蜕变为潜在犯罪人是否转化为犯罪人的可能性。4.存在论与价值论结合说此说认为，“人身危险性表现为犯罪可能性或犯罪后再次犯罪的可能性，而这种可能性是以行为人的犯罪倾向性的人格为基础，是行为人犯罪倾向的人格事实与否定规范评价的统一。简而言之，人身危险性是由行为人的特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性，是特定人格事实和否定规范评价的统一”。此说将危险性分为两种情况：一是无犯罪前科的人的犯罪可能性，即初犯可能性；一是再犯可能性。[6]狭义说把初犯可能性排除在外，具有明显的片面性。存在论与价值论结合说认为人身危险性是犯罪可能性或再犯可能性，在逻辑上是行不通的。持再犯可能与初犯可能统一说的学者认为，犯罪本质是人身危险性与社会危害性的统一，而人身危险性是由再犯可能与初犯可能组成，初犯可能是犯罪本质不可缺少的有机部分。学者将初犯可能归于犯罪人的人身危险性的理由是罪之感染，即犯罪人的再犯可能作为一种感染源，不仅使犯罪人本身具有人身危险性，而且对于其他人也会发生罪之感染。运用这种观点评价犯罪人的犯罪行为时，就会考虑到他人的人生危险性对其实质性的影响。无疑，这种做法对犯罪人来说是不公正的，易导致刑罚权的滥用和不适当扩张，违背罪刑法定、和罪刑相适应的原则。广义说认为人身危险性是指初犯可能和再犯可能，强调犯罪人的反社会人格或犯罪倾向性。这与刑事实证学派集大成者李斯特的观点内涵基本一致，他明确提出“应受刑罚的不是行为而是行为人”。综上所述，笔者认为，人身危险性是指再犯可能和初犯可能，前者是指犯罪人的再犯可能，后者是未然的具有反社会人格或犯罪倾向的行为人的犯罪可能。

（二）国内理论界关于人身危险性在刑法中的地位之争

在我国，刑法没有对人身危险性进行明确的规定，而学界对人社危险性在刑法中的地位问题也没有统一的认识，主要有以下几种观点。1.定罪根据说该说认为，“既然犯罪人的人身危险性是犯罪的社会危害性的一个方面，那么作为定罪根据的犯罪构成也必然反应了罪犯的人身危险性的内容，也就是说，犯罪构成的诸要件中有体现犯罪人人身危险性及其程度的因素”，“人身危险性作为社会危害性的一方面，主要通过其主观恶性反应出来的”，[7]此说把人身危险性归于社会危害性的一个方面，而不是社会危害性以外的因素。并认为，犯罪构成是定罪的依据，犯罪构成是客观要件与主观要件的有机统一，也是人身危险性和社会危害性的统一，除了犯罪构成要件以外的因素，犯罪人犯罪前的一贯表现、犯罪中有无中止心理、犯罪后是否自首、隐匿证据、销毁罪证等反映人身危险性的因素，在某些条件下，对定罪发生作用。2.量刑根据说该说认为，人身危险性是由犯罪人的生理、年龄、心理、性格以及犯罪前的一贯表现、犯罪后的态度等决定的，并且也是以此表现出来的，是犯罪人本身的特征，这与社会危害性所体现的犯罪的特征不在一个范畴之内。因此，持此说的学者认为人身危险性不属于社会危害性的一个方面，犯罪的轻重与社会危害性成正比，与犯罪人的人生危险性大小无关。但是为了实现刑罚的预防目的，在适用刑罚时要充分要考虑到犯罪人的人身危险性，并指出“在我国，犯罪的社会危害性的大小和犯罪人的人身危险性的大小都是决定刑罚轻重的决定因素，而且在二者因素之中犯罪的社会危害性是首要的因素”。[8]3.刑事责任根据说该说认为，刑事责任虽然是因为实施犯罪行为产生的，但是责任的轻重，不是完全由实施的犯罪行为性质决定的。简单而言，就是说犯罪行为是产生刑事责任的根本原因，但是确定刑事责任的轻重程度，不仅要考虑犯罪事实本身所表现的社会危害程度，还要考虑犯罪以外的因素，即犯罪人的一贯表现、年龄、心理、犯罪后的悔罪表现等犯罪人本身的特征纳入决定刑事责任轻重程度的因素中。这样，将人身危险性从社会危害性的范畴中剥离，认为行为已然的社会危害性和行为人未然的人身危险性的有机统一是认定刑事责任大小的依据。由此得出结论“犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，决定刑事责任的有无及程度、犯罪分子应负刑事责任的大小，决定对其是否适用刑罚以及是否宽严”。[9]4.犯罪本质特征说该说认为，行为的社会危害性和行为人的人身危险性对确定犯罪都具有本质的意义，严重的社会危害性与很大的人身危险性共同成为犯罪行为本质的特征。承认行为人的人身危险性是犯罪的一个基本的重要特征，无论在刑事理论上，还是在立法、司法实践上都有十分重要的意义。[10]陈兴良教授也认为，人身危险性是属于犯罪的特征，并且与社会危害性并列，是犯罪的本质特征，这也就是犯罪本质二元论。

二、人身危险性在刑事司法中的功能

（一）人身危险性在刑罚裁量中的功能

刑法理论界都承认人身危险性能对量刑发生作用。但是针对其发挥作用的机制却有不同认识：一是认为在行为构成犯罪的情况下，以犯罪人的人身危险性作为刑罚适用的依据，同时考虑社会危害性的制约作用；二是认为犯罪人的人身危险性大小表明了其改造的难易程度，因此，要求所处刑罚与犯罪人的人身危险性大小相适应，实际上也就是与犯罪人改造程度的难易相适应；三是有学者认为，量刑依据与定罪依据原则上是一致的，都是人身危险性与社会危害性统一的。前两种观点都意在强调人身危险性和社会危害性都是量刑的依据，第三种观点否认了人身危险性对量刑的作用。笔者认为，人身危险性在量刑中不起决定性作用，但是在罪行法定的基础上，在法律规定的量刑范围之内，对刑罚裁量起修正的作用，从而体现刑罚个别化原则。主要理由：①认可刑罚个别化在量刑中的作用。刑罚个别化并不是简单地根据人身危险性的大小确定刑罚的轻重。刑法第61条规定一般被认为是对刑罚个别化原则的含义解释。对犯罪行为、犯罪结果相同的犯罪人，在考虑社会危害性大小的前提下，结合人身危险性判处不同的刑罚，才是刑罚个别化的应有之义。②在量刑中考虑人身危险性，符合罪行法定原则。在司法实践中，人身危险性是定罪量刑的缓冲区，在保持整个司法公正的基础上，使个案的审判得到最大限度的合理化和公平。同时，人身危险性也是法官自由量刑的一个重要依据。法官首先根据社会危害程度确定基本的量刑幅度，在结合犯罪人的人身危险性确定具体的刑罚，这并不违反罪行法定原则。

（二）人身危险性在刑罚执行中的功能

每一个犯罪人的反社会性格不同，教育其改恶从善的难易程度也不同，因此充分考虑每一个犯罪人的人身危险性的不同，实施刑罚个别化也是必然的。在刑罚执行的过程中，实行分押、分管、个别处置的依据也是罪犯的人身危险性大小。罪犯实施分类矫治，不仅避免了交叉感染，而且能更好的教育改造罪犯，使罪犯能重回社会，重新做人。故我国监狱法规定：“监狱根据刑罚的种类、刑期、改造表现等，对罪犯实施分别关押，采取不同方式的管理”。在刑罚执行过程中建立的假释、减刑制度是对那些经过改造、认罪伏法、人身危险性小、不再危害社会的罪犯一种奖励制度。只要符合法定的条件，就可以减刑或假释。适用假释，一个重要的法定的实质性条件就是“确有悔罪表现，不致再次危害社会”。这样的立法规定充分考虑人身危险性对假释的作用，可以促使人身危险性小的犯罪分子积极改造，早日重回社会；同时规定累犯和暴力型罪犯不得假释，也是考虑到他们人身危险性大，需要长时间的改造。这样即可以在行刑中强制降低其再犯的可能性，也可以对其他人起到警示作用，利于稳定社会秩序。假释虽然对人身危险性小的犯罪分子有激励作用，但是不能代替减刑的作用。从我国刑法对减刑制度的规定看，减刑的法定条件是苛刻的，但是也更能体现人身危险性降低的程度。

三、人身危险性在我国司法实践中适用的问题

我国的刑法的部分条文体现了人身危险性的精神。然而在司法实践中，该如何直接适用这些条文体现人身危险性的功能呢，是值得探究的。对此司法实践操作中存在以下三个问题。

（一）评估人身危险性的标准不明确

评估人身危险性的标准必须明确，可操作性强。但在我国，人身危险性评估的标准很模糊，也不具有很强的操作性。尽管，我国刑法规定在量刑时要考虑犯罪人的“犯罪的性质”“犯罪的情节”。但是，这两个概念是一个定性而非定量的，用这些模糊的标准去评估犯罪人的人身危险性是比较困难的，在司法实践中缺乏可操作性。[11]故我国刑法只有关于人身危险性的原则性规定，没有明确的条文规范规定何为人身危险性，更没有规定评估人身危险性标准，易导致评估人身危险性的随意裁量，影响司法公正。

（二）没有评估人身危险性的主体

我国的刑事诉讼法没有设置人身危险性的评估程序，也没有评估的机构和主体。有学者指出，可以让法院行使评估的权力。但是，法院是审判的主体，如果让法院行使评估的权力，法院出于审判进程的快慢或出于法院利益的考虑，就会草草的做出不客观的评估。而且，实务中法官担任着繁重的审判任务，在法庭上要对控辩双方的争辩做出正确的判断，而且仅凭双方提交的案卷材料很难做出准确的评估。最后，人身危险性评估活动专业性很强，涉及法学、心理学、社会学、精神病学、数理统计等学科的专业知识。问题是，我国的法官团体中并不广泛的具备这样的条件。

（三）评估程序不规范

在部分国家立法例中，规定了量刑前的人格调查制度，主要是为了在刑事程序中能对每个犯罪人选择恰当的处置方法，使法院在判决前的审理中，能对每一个被告人的素质和环境作出科学的分析。我国刑事司法实践，对犯罪人的人身危险性评估多是和量刑糅合在一起，定罪量刑完全是法官根据审判过程中获得的证据材料来决定的。这种做法必然易发人身危险性评估时的随意。

四、人身危险性在实务中的评估因素和评估主体、程序

（一）影响人身危险性在实务中评估的因素

犯罪人的个体由于年龄、受教育程度、生活环境和社会关系等因素是有很大差异的，如果采用统一的准则来评定某一个犯罪人的人身危险性大小，显然是违反公正原则的。所以，在评定犯罪人的人身危险性时，不能采用统一的准则，而是应该设定一个原则性的标准，在原则性标准所限定的范围内考虑犯罪人个体的因素。各国采撷各学派的合理观点，一般都把下列社会因素作为认定人身危险性的主观因素：①罪犯生活的基本情况；②犯罪起因；③一贯表现；④犯罪类型；⑤犯罪的情况；⑥犯罪后的表现；⑦教育、改造中的表现。

（二）对初犯可能和再犯可能人身危险性评估的不同侧重点

1.初犯可能初犯可能的人身危险性应该重点从罪犯生活的基本情况、一贯表现、犯罪后的表现这三个方面考虑。因为，生活的基本情况和一贯表现，可以反映犯罪人的心理状况——是否具有反社会人格或犯罪倾向。犯罪后诚心悔罪的人，从反面间接反映犯罪人有较小的犯罪倾向。实践中应该把这几个因素综合分析，再结合犯罪情况，全面的考查犯罪人个体情况，得出客观实际的评估结论。2.再犯可能评估再犯的人身危险性，重点要从犯罪类型、前罪和本罪的犯罪情况和因前罪在监狱中的教育、改造的表现，以及出狱后的表现考查。综合前罪和本罪的犯罪情况可以直接的体现犯罪人的心理状况，即是否一直都有反社会的人格或犯罪倾向。但犯罪人在监狱教育、改造中的表现，以及出狱后的表现，会影响服刑时间，也可以看出其是否重新融入社会，从而评估其人身危险性的大小。

（三）人身危险性的评估主体

我国没有在审判程序中引入人身危险性的评估过程，一是因为是刑事诉讼法中没有明确的规定，二是没有评估主体。前者可在进一步立法中解决，这里不做赘述。后者，需设立一个独立且中立的第三方机构，有利于客观评价犯罪人的人身危险性大小。在设区的市一级及其以上的行政区域内设立一个前述的评估机构，不同评估主体之间没有上下领导的关系。另外，评估机构人员组成上以民间的专业力量为主导，包括科研机构、高等院校、政府机构等机构中法学、心理学、精神病学、社会学、数理统计学、人类学等领域的专业学者——保证其既有专业知识，又是独立主体，和审判机构没有利害关系。此外，评估机构组成人员中也应有权威的主导社会主流意识和舆论的人士，以免舆论影响司法的公正。组成人员应允许兼职存在，专职人员负责一般案件中罪犯人身危险性的评估，遇到重大疑难案件时，有专职人员和兼职人员共同评估，这样就可以保持机构的日常工作和稳定性。需指出的是，评估机构的作用不同于西方的陪审团，陪审团结论就是法院的审判结果，而评估机构独立于法院，它的评估结论只是对犯罪人的人身危险性的客观评价，法院审判也只是在考量犯罪人的人身危险性时做参考或修正依据的，审判结果最终还是由法官裁量的。

（四）人身危险性的评估程序

日本刑事法学家谷口安平在论及程序正义和实体正义时指出“程序的正义总是被与通过程序而达到的结果正义联系起来考虑”，因此，程序正义有助于实现结果正义。人格调查制度作为欧美某些国家的量刑前置程序，对我国具有借鉴的意义。笔者建议将人格调查制度规定在《刑事诉讼法》以及《监狱法》中，通过第三方评估主体的评估报告，考查被告人的人身危险性大小作为量刑和行刑的依据之一。人格调查报告内容一般应当能够说明被告人人身危险性大小的有关事项包括：一是社会因素，包括被告人犯罪人犯罪前的生活环境、家庭成员关系、受教育程度、工作环境、职业收入状况等因素；二是犯罪行为调查，主要是犯罪人的犯罪经历；三是服刑情况，主要实在监狱内接受教育改造的情况（初犯可能除外）；四是确认调查内容，通过走访犯罪人的家庭、同学、同事以及观察犯罪人的居住、工作的环境等，确认调查内容的真实性。

本文作者:李益刘镇工作单位:河南金年华律师事务所