执行刑事的司法合作探索

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本文作者：王铮工作单位：中国人民公安大学

按照国家司法主权原则,一国法院的司法判决只在其本国境内生效,同时这一判决亦不受其他国家的非法干涉。出于同一原则,一国对于外国的审判结果,在通常情况下是不承认其在该国的效力的。但是,多年以来的国际司法实践表明,在处理跨国犯罪案件和处理国内涉外案件中,往往涉及他国的被判刑人,一国的刑事判决有时很有必要在该国境外得到他国的协助执行,从而更有利于达到该判决的刑罚目的和减少判决国在执行方面的困难,这就促使了国家之间将刑事合作的范围扩大到对外国刑事判决的承认与执行这一新领域。与此相关也必然产生判刑国将被判刑人移交其国籍国服刑的问题。然而,国家间合作执行刑事判决关系到司法主权和法律适用以及诸多敏感的政治问题,因而实现这种合作仍面临不少困难,尚需国际社会取得共识,不断完善有关规则。

一、外国法院判决的承认

(一)关于法院判决的域外效力一国法院判决若要在外国产生效力而得以执行,必须经过外国法院对其既判力和执行力加以认可。为什么国家间可以相互承认与执行对方法院的判决?这在不同历史时期和不同法系国家有不同的理论学说。这些学说主要是针对民事、商事判决的承认,但对刑事判决亦有关系。英美学者首先主张礼让说(comity),认为一国判决原则上只能适用于其境内,而承认外国法院判决的效力则纯粹属国际礼让的考虑。也就是说一国承认外国法院判决并非应尽的义务,而是从本国保护的利益出发而做的自愿的选择。〔1〕另一种主张为义务说(obligation),即外国有管辖权之法院所作成的判决,无论在何处均产生被执行的义务。〔2〕还有一种既得权说(acquiredrights),亦即在一国法院所确认的权利,应当在他国获得同等的承认与保护。〔3〕以上学说都不能从根本上解决为什么一国要承认外国法院判决的问题。最能说明其理由的当属共同利益说。承认与执行外国法院判决,是为了维护各国当事人合法权益和国家间良好的相互关系,也是为了避免重复追诉与审判以节省时力。刑事判决的域外效力问题与国家主权和公权关系十分密切,因此各国开展这类合作时,首先要考虑己方的利益以及对被判刑人公正的处理和带来的后果。所以,承认与执行外国法院刑事判决是十分慎重的,要带有较多的条件限制。然而,不同国家作出的刑事判决,从维护各本国正常社会秩序和利益,从预防和惩治犯罪的角度来看,各国的目的有许多共同点,这就为承认外国刑事判决制度的建立奠定了基础。

(二)承认外国刑事判决的范围及方式所谓外国刑事判决,主要指剥夺自由的监禁刑。此外还包括某些财产刑,如罚金和没收财产;荣誉刑,如剥夺爵位或荣誉称号等政治权利;刑事附带民事判决;死刑判决。上述各判决都存在按照一定的限制条件加以承认的问题。但是,上述生效判决并不都需要协助执行。需要协助执行的一般只有自由刑的判决、财产刑和民事赔偿判决。1974年5关于刑事判决国际效力的欧洲公约6第2条即作出了如此规定。中国与波兰司法协助协定第16条第2款仅就刑事附带民事赔偿判决的承认与执行作了规定。基于国际司法协助制度的发展态势,各国刑事法律或有关条约,对于外国法院刑事判决之效力,在一定限度内可以予以承认,但承认的范围和方式又存在区别。这可以分两大方面来观察,即分为积极承认与消极承认。积极承认又称法律上的承认,是指承认国主动地或者响应判刑国的请求,依照正常渠道和法定或约定的合作程序,承认判决国已作出的生效判决。这种承认又分为几种情况:1、完全承认外国法院的判决之效力等同于本国法院之判决;2、承认外国法院的某种判决或判决中的某项内容,如承认缓刑判决之效力;3、承认外国刑法所宣告之与本国刑法相同之判决。消极承认又称为事实上的承认,即不在法律上明确认同外国判决和直接执行该判决,而是通过本国程序有限度地实际上认同外国判决。消极承认又依各国态度划分为:1、以一事不再理为由阻却本国诉讼的开展,从而相当于接收了判刑国判决的结果;2、因被告人在外国受到判决并已服刑,可依法免除或减轻其刑罚,因而转换适用本国法律来宣告这种减、免刑罚,特别是本国刑法规定之刑罚重于外国刑法时,其实质意义更突出。英美法系国家大多采用此制。〔4〕我国目前尚无承认外国刑事判决的法例。但是,我国刑法第7条之规定与消极承认外国判决有类似效果。该条规定:凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法处理,但是,在外国已受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。严格说,这并非真正的承认外国判决,也非执行外国判决,只是在本国重新判决中对先前的外国判决适当加以考虑将其已执行的部分从本国判决中扣除,尽量减轻重复追诉对被判刑人的不利后果。再者,我国刑法第7条的规定也不是绝对的,只是可以减免刑罚。例如,1984年苏联法院以偷越国边境罪判处中国籍人崔永久有期徒刑1年,崔刑满释放后被遣返回国。我国法院又对崔进行了审判,并因崔越境前犯有盗窃,以盗窃和偷越国境等罪数罪并罚判处重刑。承认外国刑事判决的国际实践一般容易在制度相近、利益密切联系的国家之间开展。1974年5月28日,由欧洲理事会主持下,欧共体国家签订了5关于刑事判决国际效力的欧洲公约6。此后,美洲一些国家出于惩治跨国犯罪的共同利益,也纷纷签定了这方面的合作条约。承认外国刑事判决制度自7年代初建立以来,已从侧重于缓刑及假释判决转向更广的范围发展。特别是对于国际公约规定的犯罪,成为各国共同打击的重点,因而对这类犯罪之外国判决的承认往往是积极的和极少发生障碍的。在我国,近十多年来对外签订的条约中都规定了外国民事判决的承认范围及代为执行的条件。但不论国内法还是双边条约中,均无对外国刑事判决承认与执行的任何规定。尽管前述刑法第7条内容具有消极承认外国刑事判决的含义,但终究未形成我国完整的明确的制度。在特殊场合,我国也曾通过互惠协商就个别案件接受过外国判刑的中国人到中国监督缓刑,或者有过请求外国承认与执行我国刑事判决的事例,但那也只是权宜之计,缺乏定型的操作规范。值得注意的是,我国已批准了联合国1988年禁毒公约,而该公约第6条的第1项与12项规定了承认与执行外国刑事判决的义务。为此,应当考虑今后在国内法和对外签约时针对国际犯罪等增加这项合作内容,同时对国内法规定加以补充,以便与国际公约和国际规范相协调和接轨。

(三)承认外国刑事判决的法律后果承认外国刑事判决意味着承认国对判决国对该案刑事管辖权的确认,同时也表明它对判决国审判公正性及定罪量刑结果的认同并使外国法院判决取得与本国法院判决同等的效力。因而按一罪不再罚原则,承认国就不得以同样理由对被判刑人进行再次审判和作出新的判决。一国刑事判决必须经过另一国法院的正式承认才能在另一国产生法律效力。这比承认外国民事判决的要求更严格。在有些国家,外国民事判决可不经本国法院承认而自动在该国产生法律效力。如在法国,外国法院的离婚判决在法国自动生效,允许离婚判决的任何一方不经申请承认,即可在法国重新结婚,并不会因此被指控犯有重婚罪。在刑事方面,承认外国法院判决是执行外国法院判决的必要前提,而执行外国法院判决是承认外国法院判决的结果。对于可执行的外国刑事判决,一旦被本国承认,判决国就可以向承认国提出代为执行的请求。承认国(执行国)也就产生了执行该外国刑事判决的国际义务,应当发出执行令或经过刑罚转换程序后,将该外国刑事判决按国内的执行程序执行。在我国,无论民事还是刑事,外国法院判决只有经中国法院的承认,才能在中国具有法律约束力,否则,即使该判决可以对当事人产生效力,也不可能得到中国法律的保护。外国刑事判决的承认与执行和外国民事判决的承认与执行二者之间在性质上截然不同。后者的目的是实现当事人的民事权益,当事人可直接向执行国法院提出请求,甚至有的国家不要求互惠。前者的目的在于实现国家对犯罪的刑罚权,维护国家利益和公民的合法权益,因此其请求权也带有公法的特点,即由国家行使。

(四)执行外国刑事判决的条件当承认外国法院判决后,对于其中可执行的外国判决,经判刑国申请,被请求国将审查考虑应否代为执行该判决。然而,与其他刑事合作方式相比,执行外国刑事判决直接关系不同国家的法律适用以及被判刑人的人身权利和刑罚的效果。因此采取这样的刑事合作必然要附有更严格的条件限制。从2世纪7年代以来,这种刑事合作制度发展很缓慢,国家间的条约和国内立法也不如引渡和一般司法协助条约那么多。除了前述西欧国家1974年5关于刑事判决国际效力的欧洲公约6外,美国曾与加拿大、墨西哥、泰国等,原苏联曾与东欧诸国,也签订过此类条约。而在国内法方面,只有一些西欧国家的刑事司法协助法中包含有承认与执行外国刑事判决的内容。如:前西德1982年12月23日通过的5国际刑事司法协助法6的第四部分;意大利1988年新刑诉法典的第四章等。在各国的条约或国内法中,关于执行外国刑事判决的条件大体是类同的。欧洲1974年公约第五条所列举的条件有:1.被判刑人是被请求国的常住居民;2.在被请求国执行刑罚有利于被判刑人的改造和恢复社会生活;3.在一个需要判处剥夺自由刑的案件中,被判刑人正在或者将要在被请求国判处剥夺自由;4.被请求国是被判刑人的国籍国且宣布自愿为执行该刑罚而承担责任;5.即使依靠引渡,请求国认为无法执行该刑罚,而被请求国能够执行这项刑罚。如果满足上述条件中的一个或一个以上,任何缔约国都可以提请另一国执行其刑事判决。此外,该公约第六条进一步规定了在以下情况下,可以全部或者部分拒绝承认与执行外国刑事判决。1.执行判决将违反被请求国的法律制度的基本原则;2.被请求国认为已判决的罪刑具有政治性质,或者是单独的军事犯罪;3.被请求国认为有足够的理由相信判刑或加刑是基于种族、宗教、民族或政治观点的考虑;4.执行判决将违反被请求国的国际允诺;5.被请求国已对该犯罪行为提起诉讼或已决定对该行为起诉;6.被请求国主管机关已经决定对该犯罪行为不予起诉,或者已撤销起诉;7.犯罪行为是在请求国领土以外发生的;8.被请求国无法执行制裁;9.请求是根据第五条第五款提出的,而该条提及的其他条件均未予满足;1.被请求国认为请求国自己能够执行制裁;11.犯罪行为发生时被判刑人的年龄在被请求国不够追诉标准;12.按照被请求国的法律,因时效已过,处罚不能再予执行;13.判决仅仅涉及取消资格。此外,该公约第七条还规定判决国的判决具有一罪不再罚的国际效力,即被判刑人不得以同一行为在另一国被重复追诉判刑或执行制裁。如果违反该原则,则应拒绝执行判决。以上所列情况说明,执行外国刑事判决的条件是较为苛严的。在法律制度差异较大的国家之间,要想满足这些条件而达成合作协议,更是相当不容易的事情。今后随着各国相互交往的深入,在订立双边条约时,将会本着求大同存小异的方针,在承认与执行外国刑事判决的条件方面作出较灵活的规定,有时还可作必要的妥协。我国法律和对外条约中都缺少有关承认与执行外国刑事判决的规定,这有待今后吸取他国经验并遵照国际法规范,创立我国有关制度。

二、执行外国刑事判决的程序

(一)我国执行外国刑事判决的程序我国目前还没有和任何其他国家缔结双边或多边合作执行刑事判决的条约或协定,因而,外国请求我国执行该国所判刑罚,一般需通过外交途径书面提出请求,参照有关国际公约的规定,判刑国的该请求通常应包括下列内容或材料:(1)作出刑事判决和提出请求的机关名称;(2)被判刑人的姓名、年龄、健康状况等基本情况,以及其被关押或居住的地点(如有可能,应说明其在国籍国境内的户籍住所);(3)证明被判刑人身份的证件;(4)执行判决请求所依据的犯罪事实概述和必要的证据;(5)请求国法律中规定该行为构成犯罪的条文以及在必要时对该条文所作的解释;(6)已经发生法律效力的判决或者裁定书的副本,以及该国法院判决时所适用的法律条文文本。如果对罪犯已经执行部分刑期或者已在假释中,还应当附有有关证明材料;(7)涉及被判刑人移管的案件,应提交表达被判刑人愿意回本国服刑的书面材料。上述材料,应当经提出请求的判刑国有关机关签署或者盖章,并附有中文译文或者双方同意的第三国语文译本。按照国际惯例,经签署的上述公文无需认证。我国收到外国提出执行刑罚的请求后,认为尚缺乏必要材料的,可通过外交途径要求请求国在指定的期限内提交补充材料。请求国过期未提交补充材料的,视为自动放弃请求,但不妨碍该国就同一事项再次提出请求。在国际上,对于外国请求司法协助的案件(一般针对引渡、移转诉讼、移管囚犯),通常须经司法审查和行政审查。在我国,有关审查制度尚未健全,各案作法也不统一。在域外送达文书方面和某些民事协助事项上,负责司法审查的机关一般为高级人民法院,负责具体实施司法协助事项的为有管辖权的中级人民法院。但是,刑事方面的承认与执行外国判决、囚犯移管等事项,较其他协助的国际影响更大,涉及的法律问题更多,而且这两项国际合作在我国极少开展,因此将其交由最高人民法院统一负责审查较为适宜。当然必要时最高人民法院可授权高级人民法院直接审查和接受案件。当需要查明被判刑人情况和意愿时,可通过我国驻判刑国使领馆协助了解,使领馆人员可通过探视、询问等使情况落实。参照1992年我国两院五部关于办理引渡案件的暂行规定,同时参照民事诉讼法第268条关于承认与执行外国民事判决的规定,现对处理执行外国刑事判决和移管囚犯案件适用的程序提出以下意见供参考研究:我国外交部将外国转来的请求材料转交最高人民法院首先进行司法审查。如果认为不符合承认与执行的条件,则作出拒绝外国判决的决定,通过外交部通知外国法院。对于符合条件的,则裁定承认其效力,并通知外国法院。其中,应由法院负责执行的刑罚(如罚金),由最高人民法院发出执行令转有关高级人民法院层转至被判刑人居所地中级人民法院执行;对于应交劳改机关协助执行徒刑等外国刑事判决的,最高人民法院在审查和作出裁定时应当与司法部共同研究,取得一致意见,然后办理罪犯从外国移交的手续。罪犯被判处剥夺自由刑的,由劳改机构按我国执行程序收监执行。在对外国的刑事判决的审查时,按照国际通例,一般不涉及实质性审查,而只作形式上的审查,即审查是否具备承认与执行的条件。这是因为,如何定罪量刑和确认犯罪事实及证据,已属于判刑国法院的司法权,否则,就等于在干涉他国司法。既然要承认和协助执行该判决就意味着该判决可以发生域外效力,因此对外国判决只审查其已确定的罪是否在我国也构成应当追究刑事责任的犯罪以及是否符合前述能够协助执行的其他条件。在有关国际公约中,都有不得对判决国法院的裁定进行实质性审查的原则规定。这对审查外国刑事判决也同样适用。〔5〕另外,我国承认外国判决时,已就执行刑事事项向请求国作出承诺的,执行过程中应受该承诺的约束。再有,有的国际条约或国内法中规定,未经判决国同意,不得对该犯在该判决前的并非该判决所依据的犯罪进行追诉或执行刑罚。对此,在具体办案中也应加以考虑或与有关国家协商解决。

(二)请求外国执行刑事判决的程序办理这类案件,与办理接受外国请求我国执行外国判决的案件在途径及材料准备方面基本相同。在申请程序上,主要应遵照以下要求:首先,作出判决的中级人民法院(或者高级人民法院)以及负责执行刑罚的劳改机关或公安机关,都可以根据各自的职权范围,针对需要由外国执行的我国刑事判决或者针对需要向外国移交的外籍服刑犯,提出书面请求意见并附必要材料,一并报送高级人民法院或报送省级司法局或省级公安机关。申报材料最后由最高人民法院、司法部、公安部分别进行审查,当决定同意时,再统一由最高人民法院签署意见或由最高人民法院及司法部联合签署意见。请求书和必要材料将通过外交途径转递被请求国。在对主管机关提出的请求进行国内审查过程中,可以就有关外国的国情和与我外交关系等问题征询外交部的意见。外交部领事部门和条法部门也可以主动向有关司法机关提供咨询和建议。必要时,请求还可以通过直接邮寄电报、电传等方式通知对方国家。如果被判刑人要求直接向其本国主管机关提出移管申请的,主管机关应查明情况,并负责将其申请代为转递至其本国当局。如果确属不适宜移管的,要向被判刑人说明情况。凡正式决定向外国移交被判刑人,事先必须得到被移管人的同意。根据国际惯例,不论何方提出请求,执行判刑国刑事判决的费用包括移管中国际旅费等,一律由执行国(即接受国)承担。但完全发生于判刑国境内的费用则由判刑国承担。被请求国接到我国请求后,当其决定执行或决定拒绝执行我国刑事判决时,可能提出某些特殊要求。对此,可由外交部门负责转达给我国最高人民法院或司法部。在执行国决定接受我国涉外刑事判决并在其国内开始执行后,我国作为判刑国的诉讼使命并未全部完成。我国有权促使对方认真执行我国判决,要求执行国将执行中的情况包括变更执行的情况通报我国。我国还有权对被判刑人进行赦免或根据对方通报的服刑情况作出减刑或假释的裁定。执行国依照其本国法律也有同样的权力。

(三)关于复查和改判权执行国在接受外国判决时,一般无权对判决内容进行实质性审查,该判决是否正确并非执行国法院份内的职责。但在执行中的刑罚转换以及减刑、假释等执行变更,均属于执行原判的方式问题,不是执行国对判决的改判。从有关国际条约来看,对判刑国所作判决本身实质问题进行复查的权利和改变及撤销原判的权利一直是判刑国的专属权利。例如,5欧洲被判刑人移管公约6第13条规定:仅判刑国有权对任何复查判决的申请作出决定。5刑事判决国际效力的欧洲公约6第1条也有相同规定。联合国起草的5缓刑假释监督移管的示范协定6第12条指出:只有判刑国有权就再审案件的申请作出决定。〔6〕这些规定,一方面有利于维护原判国的判决效力,体现了对原判刑国的尊重;另一方面也是为了使一事不再理原则在最大限度内得以遵守。假设执行国发现原判有问题(如未生效,或认定事实大出大入),也只能把情况通报判刑国,由判刑国决定是否再审改判(有的国家依照本国的复审程序改判)。

三、被判刑人移管

(一)概念和意义

被判刑人移管或称外国囚犯移交(TransferofForeignPrisoners),是二次世界大战后首先在欧洲国家发展起来的新型司法协助方式。它是指一国将已定罪判刑的在押犯、假释犯和监外督察中的缓刑犯等移送到其国籍国服刑。实际上,它与对外国刑事判决的承认与执行是不可分割的,它是执行外国刑事判决的一种方式。一国对他国涉及人身的刑罚加以承认和执行,必然要将被判刑人移交和接受。当然,可以承认和执行的刑罚范围不断在扩展,其后果不一定都需要移管被判刑人。如单处的财产刑、取消资格等就不存在移交囚犯的问题。对于被判刑人移管一词,国内有不同的译法,有的译成移交或转移、交换。表达不一,但都是指同一事物。从形式上看,被判刑人移管与引渡有相似之处,都是把某犯罪分子从一国移交到另一国,目的都是使其不逃脱法律制裁。但他们作为两种制度的区别是很明显的,主要体现于实施原因、适用对象、请求权不同。第一,引渡可以发生于对犯罪人的全部追诉和审判过程中,其目的在于使请求国能对该犯进行审理或者根据以前的判决执行刑罚;囚犯移管的目的是使外国判决的囚犯转换到其祖国服刑,它只发生于一国判决生效后。引渡是为了更好地实现一国司法管辖权,而囚犯移管则是部分让度刑罚权。第二,引渡中移交的对象是未决或已决的外逃犯,该犯既可以是请求国公民,也可以是第三国国民;而囚犯移管执行中被移交的对象是已交付执行的已决犯,该犯只能是移交目的国(即代为执行国)的国民。第三,有权提出请求的主体不同:引渡请求一般由引渡目的国(罪犯国籍国或犯罪行为地国或受害国等)向罪犯藏身的另一国提出,而且引渡权的行使往往是强制的和不管被告人是否愿意的;囚犯移管的请求既可由罪犯所属国提出,也可由判刑国向对方提出,也允许被判刑人主动向双方国家申请。第四,诉讼引渡的目的是强制罪犯归案,因此,不存在征得嫌疑人、被告人同意的问题;囚犯移管目的是为了使被判刑人更顺利地服刑改造,因此,有必要规定听取被移管人的意见,以此为移管前提之一。在一些国家的国内法中,有时把移管囚犯称作旨在为执行外国监禁刑的引渡或简称执行引渡以区别于通常的诉讼引渡,但也有的国家严格将二者加以区别,如美国法典29编4114条规定:返还罪犯不应被视为引渡。被判刑人移管制度尽管历史不长,但其作用不容忽视。它可以使有关各方都从中受益。一方面,判刑国让外籍罪犯回国服刑,可以免去解决囚犯服刑中语言、生活习惯、物质待遇、家属探视、文化隔阂等困难,等于卸去了为监管带来的额外的包袱;另一方面,执行国把本国国民接回本国服刑,有助于实现对本国人服刑中的权利保障,有利于维护服刑人及其家庭的现实利益和囚犯回归社会的长远利益。再有,对罪犯本人来说,远在异国他乡囚禁总不免有被放逐之感,势必影响其改造,而回国在熟悉的环境和行刑制度中服刑,无疑对其本人是个福音。总之,囚犯移管制度充分表现了不同国家之间存在的共同利益和深入合作的精神,它也是国际社会促进刑罚人道主义化的一种结果。因而,它得到普遍重视,不但在社会法律制度相近的国家间实行,而且也逐步在不同性质的社会制度的国家间开展。在目前生效的国际条约中,影响较大的是1983年3月21日在斯特拉斯堡签订的5欧洲被判刑人移管公约6。除欧洲理事会成员国外,美国、加拿大等非欧洲国家也签署了该公约。另外,不少国家间都签订了囚犯移管或合作执行刑罚的专门条约。一些国家的国内法也增设了这项制度的规定,如加拿大1978年7月17日生效的5囚犯移管法6。1985年,联合国第七届预防犯罪与罪犯待遇大会还提交了一项5移交外国囚犯的示范协定6,联合国经社理事会于1986年5月21日通过一项决议,提请犯罪预防和控制委员会拟定关于缓刑、假释犯移管监督的示范协定,以便在世界范围广泛开展这种合作。后一示范协定,在199年12月14日由联合国大会通过。我国近些年来判决和监押的外籍犯有所增多,借鉴国际实践经验逐步发展与有关国家在这方面的联系与合作,是我们面临的新课题。

(二)被判刑人移管的基本原则

判刑国将被判刑人转移至外国(通常为其国籍国)执行刑罚,这是国际刑事司法合作制度中的一项新生事物。为了达到其宗旨和顺利开展这项国际合作,在各国立法及有关条约的规定中体现了下列基本原则:1.有利于被判刑人原则将被判刑人移交他国执行刑罚,其根本宗旨正如联合国示范协定序言中所宣称这种合作将增进公理正义并促进被判刑的人获得社会改造。因此,合作当事国应考虑的核心问题是:移管是否有利于被判刑人的改造和回归社会。移管国际条约对这种利益作了较充分的考虑,这体现在各条款的具体规定中。首先,是否决定采取囚犯移管应当以被判刑人的意愿为前提。这是因为移管是为了便于他服刑改造,如果被判刑人出于某种考虑(如执行国的狱政管理和生活条件不好)而不愿意回国执行,那么即使决定移管,也难以达到移管的目的。为此,联合国示范协定第五条要求:移管应以囚犯的同意为基础。德国5国际刑事司法协助法6第71条第1款规定:只有在对被判刑人或公共利益有利的情况下才可同意向外国移交被判刑人,进而又在第三款里规定:将其同意表示记录在案。有些国家间的条约规定,如美国和加拿大囚犯移管公约第三条,甚至要求移管程序应当首先由被判刑人向主管机关提出申请开始。欧洲移管公约第三条也强调被判刑人从个人身心状况考虑而同意移管或申请移管,从而确认了被判刑人的选择权。其次,有利于被判刑人原则还体现在保障原审判中被告人的诉讼权利方面。例如,欧洲移管公约规定:旨在对被要求引渡人执行刑罚的请求,是基于一项缺席判决提出的,除非请求国保证移管时将重新审理,否则被请求国拒绝移管。因为缺席判决妨碍了被告人行使辩护权,其判决的公正性值得怀疑。再次,该原则还体现在移管后执行国适用本国法规对被判刑人执行的刑罚不得加重原判刑罚。为防止被判刑人实际受羁押时间延长,先前羁押的时间应从执行刑期中扣除。不加重刑罚还意味着原判刑罚如果超出执行国对同一犯罪的法定最高刑,那么只能按执行国法定最高刑执行。总之,应当参照联合国的示范规定第19条要求,在任何情况下,囚犯的处境不得因移交而恶化。很多国家的刑事司法协助法和双边条约中,都对上述刑罚转换中不得加刑(包括刑种和刑期)作了具体规定。〔7〕2.一罪不再罚原则该原则又称:一事不再理,是首先在普通法系诸国家宪法中规定的保护人权的一项司法原则。所谓一事系指同一犯罪事实。该原则的意思是,就同一犯罪事实已依法起诉或判决后,不得再重复进行追诉或审判。这一原则也可称作不使被告人陷于双重危险。在执行外国判决中,也须遵守这一原则。一方面,对于判刑国对所判刑罚已经执行过的部分,执行国继续执行时应减去该部分。同时,也不允许执行国对该移管犯就同一罪重复审判和处罚。另一方面,判刑国应承认执行国协助执行的刑罚,如果执行国认为刑罚已执行完毕,判刑国不应借口再对同一罪进行重复追诉审判或者再次执行该刑罚。一罪不再罚已成为国际司法协助中各国共同遵守的原则,并被写入不少国家的国内法及大部分条约中。如,法国刑诉法于1984年增设了囚犯移管内容,其中第913)8条规定:对于依照国际公约或协定在法国执行由外国审判机关宣告的剥夺自由刑的被判刑人,不得因同一犯罪行为再进行或继续进行任何刑事追诉,也不得因同一罪行再执行任何判决。5欧洲刑事诉讼移管公约6第35条对此作了更具体的要求:当一方缔约国对同一罪行已宣告无罪或免除处罚,或刑罚已执行完毕或正在执行,或已实行赦免,或因时效已过而不能执行等,另一缔约国均不应再行追诉、判刑和执行刑罚。但是,公约对这一原则也有某些变通和折衷的规定。如规定如果对在同一缔约国已被判处刑罚的人就同一罪行重新提起诉讼,应当从可能科处的刑罚中将已执行过的剥夺自由的刑期扣除。另外,5刑事判决国际效力的欧洲公约6在对一罪不再罚作原则规定的同时又规定了两种例外:(1)根据判刑国的法律,该人以前所犯的罪行是可引渡之罪,或者只是因为量刑没有达到一定的期间而没有被引渡,那么要求国(判刑国)可以同意被要求国(执行国)对该人以前所犯罪行再起诉或判刑。(2)当被判决犯服刑期满后45日内有机会离开被请求国,但他没有离开,或离开后又重返被请求国。我国刑诉法中没有规定一事不再理,反而有对生效判决实行再审的审判监督程序。但严格地讲,再审制度与一事不再理的精神并不背离。因为尽管再审针对的是原被告人和原判罪行,但其结果一是可以平反冤案或改判轻刑,其自然结果不致使被告人陷于二次危险;二是对漏判的重大罪行或执行中的新罪补加追诉和审判,这也超出了一事的范围。因此,再审制度基本上没有否认一事不再理原则。如果我国判决的囚犯被移交给其国籍所属国,该囚犯在服刑中对原判提出申诉,经当事国申请,由我国审查后发现确有重大错误时,我国有权对原判进行再审。当然决定再审必须考虑再审后的判决是否有利于被判刑人,否则不应轻易再审改判,除非其执行中又犯新罪。反之,外国判决的中国囚犯移交我国服刑的,如发现判决重大错误,也应通知判刑国,由判刑国纠正原判。另外,我国刑法第七条规定,对于我国有管辖权的外国人犯罪案件,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法处理。这是一事不再理原则的例外,说明我国处理刑事案件并不受外国是否已受理和追诉过的限制。不过,在外国已经受过刑罚处罚的,可以减轻或者免除刑罚。但是,对于外国的无罪判决,被判刑人释放回本国后,该国法院认为依本国刑罚应当判刑的,能否重新审判而作出有罪判决和处以刑罚?这是有待探讨的问题。3.相互尊重主权和管辖权原则这是国际司法合作以及其他国际法律交往的普遍的基本原则。但在囚犯移管和执行外国刑事判决中,因可能会出现权利交叉,因而显得格外突出。比如,对囚犯的赦免权、减刑、假释方面当事国双方的权利交叉;在刑罚转换时执行国对判刑国生效判决的变更等。联合国5外国囚犯移管示范协定6第2条将这一原则提到最首要的地位予以强调。美泰5关于合作执行刑事判决的条约6第2条7项,把妨碍国家主权、安全或公共秩序,作为拒绝移管的重要条件。

(三)移交被判刑人的条件

移交囚犯与承认执行外国刑事判决同属国际刑事合作事务,因此,他们适用的条件大体上是一致的,但也存在特殊的例外。概括起来主要有下列各种:1.被判刑人是执行国的国民所谓国民,包括具有双重国籍的人。对于长期居住在执行国的外籍人是否适用移管,各国作法不同,为统一起见,联合国囚犯移管模式协定第1条规定:应提供方便让在国外被判刑的人尽早回其国籍国或居住国服刑。然而,被判刑的外国人在其非国籍国的居住国服刑中能否享受外交保护,则是有争议的问题。2.被移交囚犯所犯之罪在执行国也构成犯罪与此相关,如果依照执行国法律已决定不起诉或已撤诉的,则不接受移管。在联合国通过的5有条件判刑或有条件释放罪犯转移监督示范条约6(又译5缓刑与假释转移监督示范条约6)第六条指出:当以本示范条约为基础进行谈判时,各国可以放弃关于双重犯罪的条件。这表明,在囚犯移管中,当事国可侧重于被判刑人回本国服刑的意义,当本国法律不认为是犯罪的情况下,仍考虑予以代为执行外国刑罚,但依照本国法可采取变通的制裁方式。至于构成双方可罚的罪行,一般只限于其判处徒刑、缓刑和执行中实行的假释。在一些国家的条约中,如美加条约、加墨条约,也允许对被判不定期刑的惯犯实行移管。联合国的示范协定第11条也作了规定。还有些国家移管对象扩大至违警犯罪(如交通犯)以及被采取保安处分的外籍人员。应注意的是,与引渡条件不同点在于,对政治性罪行的被判刑人,许多国家的立法或条约中并不特别强调禁止移管执行。但有的双边条约单独列出不适用移管被判刑人的罪名,如危害国家安全的犯罪、侵犯国家珍贵文物的犯罪、违反移民法的犯罪、军事犯罪等等。3.移管后被判刑人应在执行国执行的刑期有一定限制这是为了避免对某些轻刑犯或已在判决国即将执行期满的罪犯进行得不偿失的移管。联合国示范协定和多数国家条约中,都将这一期限定为6个月。泰国与美国有关移交囚犯的双边条约则要求仍须执行的刑期为1年。4.对被告人的诉讼已终结,其判决可交付执行如果判刑国尚存在未完结的上诉或申诉程序,判刑国都不得请求外国执行某种判决。在英美法中,申诉程序主要指附带攻击等对终审判决的抗辩或异议。在我国,如果已提起审判监督程序,尽管原判是生效判决,也要等再审完毕后才能决定是否请求移管。

(四)移交被判刑人的程序

被判刑人移管的有关程序,如移管请求的传递途径、文书要求、审查方式等,在前面已有述及,这里不再重复。这里仅对囚犯移管中所涉及的专门程序问题做几点补充说明。1.无论移管请求由何方首先提出,都必须事先征得被判刑人同意为此,一些国际条约规定,判刑国有义务先告知被判刑人移管的可能性及移管后的法律后果。如果被判刑人因身体或精神状况不能自由表达意愿时,可以由被判刑人的法律人表示上述意愿。对于少年犯,移管还应征得其法定人的同意。此外,判刑国还应从程序上保障执行国在移交被判刑人前有条件通过必要方式对被判刑人的意愿加以核实,以确认被判刑人的意愿是真诚可靠的。被判刑人同意后一旦开始移管,一般不允许任意反悔。另外,判刑国裁定移交囚犯时,应传被判刑人及其律师当庭对该移管裁定陈述意见,允许辩护和上诉。2.囚犯交接与过境在移交被判刑人之时,请求国与被请求国应商定交接囚犯的方式与地点。一般来说,可根据具体情况酌情协商选择以下方式之一:(1)判刑国将囚犯送至执行国境内;(2)执行国到判刑国境内接收囚犯;(3)两国接壤时,在双方指定的边境口岸交接囚犯;(4)两国商定并经第三国同意,双方到商定的第三国交接囚犯。〔8〕以上交接方式中,有时要押解囚犯经过双方国家以外的第三国边境和域内领土。5刑事判决效力的欧洲公约6第二部分第13条规定:过境国可要求移送囚犯国提供任何适当的文件。在过境国领土内被转移者应当受羁押,除非移送国请求释放。过境国可以根据以下理由拒绝过境:(1)认为被移送者所判之罪具有政治性质和纯军事性质;(2)过境国基于宗教、民族、政治观念等考虑;(3)被移送者是过境国的本国国民;(4)交接和移转囚犯的国家未能提供囚犯卫生检疫等证明文件。对于不符合以上要求的或者存在疑问的,接受国将不允许囚犯入境或暂缓其入境。利用空中运输交接囚犯的,需要飞越第三国领空时,应当通知该国。当临时降落于第三国时,应向过境国提出正式过境请求。一旦被判刑人到达我国领土,应当立即送交主管机关,必要时可采取强制措施。主管机关应在囚犯到达我国后24小时内对其进行询问,以确定有关执行事宜。在法国、加拿大等国,法律规定检察官也负有狱所监督职能,对被移管囚犯的初次询问也由检察官进行。〔9〕在我国执行外国判决的过程中,我国当局有责任向判刑国通报依照我国法律执行的具体情况,当对方询问时,我方也有责任报告服刑人的法律地位、服刑待遇情况以及转送服刑人对原判的申诉材料。3.执行权的回转和囚犯的返还当执行国协助执行外国判决后,遇有下列情况,可能发生执行权的中断行使,案件转回原判刑国执行或撤销执行,以及囚犯重返判决国进行诉讼等问题。(1)接受国无法继续执行请求国所判刑罚,或者判刑国要求撤回请求。这时,接收国应当停止执行并将囚犯交还判刑国处理。(2)当接收国已执行请求并对判刑人收监执行时,囚犯提出反对判决的意见或申诉,经判刑国审查决定,需要被移管犯重返判刑国接受再审或复审。(3)囚犯被移管服刑中或缓刑、假释犯在被监视考验期间,又逃回原判决国,而判决国将其查获后认为不适宜再次移管的。(4)被移管的囚犯在执行国对判刑国的缺席判决提出抗辩意见,按照欧洲公约有关规定,如果由判刑国审查这一抗辩,被移管的人应当在判刑国重审案件时被传唤到庭(判刑国重审前21日将通知送达被判刑人)。这时原执行就须停止并将囚犯返还判决国。如果判决国重审后维持原判或被判刑人仍未按规定出庭的,判决国可以再次将被判刑人移回原被请求的执行国,除非刑罚已期满。另外,被判刑人也有权选择由执行国对原缺席判决进行审理。

四、各种刑罚的转移执行

一国承认另一国刑事判决并决定执行后以及在实行囚犯移管后,就面临如何去执行生效的外国刑事判决。如前所述,外国刑事判决被承认后,其中可执行的刑罚种类主要是剥夺自由刑、财产刑以及附加的资格刑。对于死刑,原则上不提供协助执行,一般均由判决国自己执行。单处的资格刑也没有必要转移执行,只需承认即可。对于某些国家的一些特殊刑种(如鞭笞、流放等),大部分国家极少适用,也不发生转移执行的问题。下面分述刑罚转移执行的问题。

(一)执行外国刑事判决的刑罚转换作为一种代为执行性质的合作,执行国执行判刑国的刑罚理应忠实于原判,尽可能按原判去执行,一般不要更改原判罪名、刑期、刑种等。对于判决国来说,虽然已转让了自己的执行权,但为保证所作判决的效力,也有权过问判决执行情况并对执行保留一定权限。但是,代为执行是依照执行国国内法进行的,由于各国法制不同,因而对各案判决内容及执行方面也不尽相同。这样,有时执行国法律并无对方所判罪名或刑种或刑期的规定,不可能按原判去执行,如果不将原判比照本国刑法加以转换,可能导致本国司法的混乱和执法不平等现象,而且还可能给未来对囚犯假释、减刑等带来适用法律上的矛盾。为此,5关于刑事判决的国际效力的欧洲公约6、5欧洲被判刑人移管公约6以及联合国有关示范协定等都专门提出了转移执行中的刑罚转换。所谓刑罚转换,按照欧洲移管公约的解释是指:执行国通过司法或行政程序将判刑国所作刑罚转换为该国的相应裁决,从而用执行国法律中对同一犯罪规定的制裁措施取代判刑国所判的制裁措施。(1983年欧洲移管公约第9条2项)这种换刑办法似乎是执行国在执行自己的判决,但却不是对原判的改判或否定。因为在换刑时必须受原判的约束,而不能随意按本国法重新衡量判断。其中应履行的义务如下:(1)应受判刑国所作判决中确认的事实调查结果的约束,即不改变原判认定的事实。(2)新转换之刑罚在性质上应尽量与原判刑罚相近似,不能比原判更严厉,刑期不能比原判长,只要刑期不加长,刑种可依执行国刑法而改变,包括改为重刑种。(3)如果判刑国宣告的刑罚在性质上和刑期上严于执行国法律对同一罪行所规定的刑罚,执行国可将其转换为本国法律对同一罪的相应最高刑(就低不就高)。(4)如果执行国所应确定的刑罚少于本国对同一罪的最低刑,则不应受该最低刑的限制。即应按判刑国所判刑罚确定的刑期执行,不必顾及本国法中该罪的最低刑限度(就高不就低)。(5)不得将剥夺自由刑转换为财产刑(不过这不适用于逆命题。当财产刑无法实现时,公约不必禁止将其转换为剥夺自由刑)。(6)应减去被判刑人已服过的刑期和折抵判决前羁押的时间。(7)按本国法律执行监管或监督考察时,被判刑人的刑罚待遇不得恶化。上述各要求,从不同角度和程度上体现了有利于被判刑人的原则和维护判决国原判域外效力的精神,同时也强调了执行国本国法制的统一性。换刑的判决和决定应由法院作出,并应当进行公开宣告。换刑的审理一般应当采取书面审理,但应当询问被移管的被判刑人,听取他的意见或申辩。不少国家国内法还规定,换刑判决前,应当听取检察官的意见,判决结果也应通知检察机关。在刑罚转换后,与那些不需刑罚转换的案件一样,执行国法院都将依照本国行刑法规(监狱法、假释法等)执行对被判刑人的刑罚。刑罚转换结果和开始执行日期应通知判刑国。我国司法机关今后如办理执行外国判决案件,应特别注意换刑问题,认真考虑国际惯例和我国已加入的国际公约的规定,充分了解判刑国的刑罚制度。凡是需要刑罚转换的,由主管办案机关层报最高人民法院核准和备案(参照国内案件类推核准程序)。

(二)剥夺自由刑的执行剥夺自由刑由于各国立法不同而多有差异。一是名称不一致,有监禁、惩役、徒刑等称呼。有些差异属于刑种区别。如法国分为无期徒刑、终身监禁、有期徒刑、有期监禁。西班牙刑法中分监禁、苦役、徒刑等,每种又分长期和短期。另外不定期刑在一些国家也很时兴。对此,执行国应将判刑国所判罪名、刑种比照本国刑法规定转换性质最相应的来执行。在刑期规定上,各国差异更多。比如,美国给罪犯科刑时数罪并罚可加至几十年以致上百年。而我国数罪并罚累计最高为2年。在减刑、假释的条件方面,各国亦有不少区别。以上情况下,就需要按前述换刑的一般规定来执行有关自由刑。至于对该犯的监管和劳改,应按执行国法律法规办理。

(三)缓刑与假释的移转监督在我国,缓刑是指对判处一定刑罚的罪犯,在具备法定条件时,于一定期间暂缓刑罚的执行,如果在缓刑期间不犯罪,则不再执行原判的监禁刑罚。在我国缓刑不是独立刑种,也不属于免责处罚,它仅是有条件地暂缓执行实刑的方法和改造罪犯的方法。尽管各国缓刑条件不同,负责缓刑执行的机构也不同,但其结果都是对被判刑人有条件释放后加以监督考验,使其有条件地保留自由。在国际刑事合作中,囚犯移管和刑罚的执行也涉及缓刑犯。缓刑在一些国家条约中又称有条件判刑。根据联合国199年通过的5缓刑或假释转移监督示范条约6的规定,其要求一般如下:接收缓刑犯的国家主管当局应象执行本国的法院所宣告的缓刑一样监督该罪犯遵守判刑国法院所规定的条件。如果被移管人在缓刑执行中再犯新罪,接收国有权撤销缓刑并依本国法律进行审判和执行新的判决(如我国是对新罪和原判罪实行数罪并罚)。在移交前,如果已在判刑国执行部分缓刑期,执行国继续执行时,应对已执行的期间予以计算。某些国家国内法中,对缓刑或假释考验期间罪犯待遇也有一定的要求,以与执行外国判决不得加重刑罚的原则合拍。如1988年意大利新刑诉法典第735条第4项规定:如果被判刑人在该外国被有条件释放,,,监督法官在为受监视自由确定限制条件时,不得给予比外国处置更为严苛的综合处罚待遇。对于判处缓刑的,执行国接收后更不得不经原判刑国同意就撤销缓刑收监关押,否则等于在改变原判和不执行原判,这不仅违背移管不加刑原则,也损害了判决国的司法尊严,从而破坏了司法合作的基础。〔1〕关于移管缓刑犯的罪犯出境,一般采取限期出境的方法。为了防止罪犯不按期出境或出境后又返还的现象,必要时,可采取强制措施加以控制,以保证其按期回国执行。假释,在我国刑法中是指被判有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,由于在执行一定的刑期后,没有再犯新罪,司法机关将其附条件提前释放,但需接受法定期间的监督考验。国外有称其为有条件释放。在国际司法协助中,判刑国可先执行徒刑一定期限并裁定假释后再将服刑人释放并移送其本国,请求其本国司法机关代为执行剩余的考验期。假释的转移监督表明,执行国将按本国法律负责对被判刑人进行假释的监督考察。而且只有执行国具有撤销假释的权利。同缓刑转移的要求一样,假释转移后,假释条件不得因适用执行国刑法而变得比判刑国所宣布的要严。如果执行国撤销假释,应按本国法律执行自由刑,但不得超过原判刑国所加限度。当假释考验执行完毕时,执行国也应把情况书面通知判刑国。在先将有期徒刑转移执行后,执行国法院可依照本国法律按期对服刑人裁定假释。在这种场合,原判刑国已失去执行权,因此,同样无权作假释裁判。缓刑和假释的转移监督有助于更多地采用监外教养这种非刑罚化方法,同时罪犯回到本国的生活中接受监督考验,这对他改造成新人是双重的促进。执行国在执行中,可以依照本国法律适用对判刑国所判缓刑的条件。

(四)财产刑及赔偿判决的转移执行财产刑是指罚金、没收财产等。在我国这类刑罚属于附加刑,也可单独适用。财产刑一般适用于贪利性质的犯罪。世界各国已出现越来越重视财产刑的趋势,对于很多犯罪来说,财产刑发挥着重要的惩罚作用。在涉外执行案件中,有时对外籍犯判处财产刑后,被判刑人交纳罚金或收缴其财产需要在我国境外执行或通过外国司法机关联系有关事宜,还涉及银行转帐或货币兑换等问题。反之,外国也可能委托我国执行该国所判财产刑。在执行外国财产刑判决时,除应遵守不加重刑罚等原则外,还应注意以下问题:(1)可采取临时保全措施。如果请求国请求执行没收财产的判决,被请求国可临时扣押被判刑人的财产,其条件是被请求国本国法律也规定了在同样条件下对财产的扣押和保全措施。(2)在确定执行财产刑时,将外国判决确定的数额按执行国作出决定之日的比价,转换成相应价值的执行国货币。(3)没收只限于被判刑人个人的财产,不得没收其家属财产,也不应该损害其他人的财产权益。执行中还应注意一并处理清偿罪犯债务问题以及附带民事判决中赔偿损失或返还财产等问题。当然这些民事问题的处理不应与财产刑的执行相混。(4)判刑国罚金或没收的数额如果超过执行国法律对相同罪处以的罚没数额的最高额,执行国确定应执行的数额应以执行国法律规定的最高额为限。如果执行国法律没有规定最高罚没数额,可比照该国司法惯例执行。(5)如执行国法律对同一罪没有规定判刑国所判的财产刑,或者执行国法律对同一罪的最高罚没数额低于判刑国所判的财产刑数额,但只要执行国法律允许对该罪处以性质更严厉的其他种制裁时,执行国则可维持判刑国所作的罚没制裁的数额,而不必转换。(6)对于执行中的罚金和没收的财产,应交执行国本国国库,有些国家规定交付有关专门官方机构,如罚款基金会。但是,如果双方国家有互惠承诺或条约规定将罚没财物移交判刑国的,则按此办理。对于执行收取民事赔偿金的,如果受害人不在执行国,应通过外交途径转交受害人。(7)有关国际公约允许对罚金刑易为监禁刑。即如果执行国对罚金无法索回,且双方国家都允许用剥夺自由刑代替罚金的,执行国可以将罚金转换成剥夺自由刑,但要经过判刑国同意。(8)对执行外国没收财产刑判决有限制性规定。如5刑事判决国际效力的欧洲公约6,各缔约国持有这一立场。该公约第46条规定:当执行请求涉及没收特定物品时,只有被请求国法律授权对于相同罪行予以没收的,法院才命令没收。有的国家则持完全否定的态度,联邦德国5国际刑事司法协助法6第49条第4项规定:外国没收财产和查封物品等制裁,不得在德国领域执行。上述执行财产刑方面的国际实践,可供我国参考借鉴。其中对于国际社会公认和通行的一些准则,我国应该遵守并在今后签订有关条约或立法中加以吸收。当然,总的出发点是不损害我国国家利益,不打乱我国法律的统一实施。这一点在我国与外国的双边条约中几乎都加以强调。比如,外国没收财产的判决或民事赔偿的判决中如果涉及珍贵文物、国家保护动植物、违禁物品出境,或者涉及违反我国外汇管制规定的,我国有权拒绝执行,除非判刑国作适当的改判。中国与土耳其关于民商事和刑事司法协助的协定中特别指明:本协定有关执行制裁的规定不得违反缔约双方有关资金转移和有价值物品的出境方面的法律和法规。

(五)资格刑的转移执行资格刑又称名誉刑,它是以剥夺被告人某种荣誉资格为处罚方式的一种刑种。中国刑法中剥夺政治权利即属资格刑。对资格、荣誉等各国有不同的政治和社会含义,剥夺资格刑很难在社会制度不同的国家间转移执行,有时也根本没有转移执行的必要。但是,欧共体国家在5刑事判决国际效力的欧洲公约6第49)52条中专门规定了资格刑的转移执行。其基本条件是当事国双方的法律都必须允许对应处罚的罪行科处资格刑。同样根据有利被判刑人原则,接收国执行的取消资格的期限不得超过判刑国法院所判的期限。

(六)刑罚转换执行中的特赦和大赦判刑国在请求外国执行其某一判决后,如果判刑国对被判刑人特赦或大赦,应及时通知执行国,执行国不论在何种情况下都应执行该赦免令。由于国际条约规定缔约国双方均可根据本国宪法或其他法律给予赦免,执行国也有权对接受执行的外国判决所判的服刑人给予赦免,从而也就终止执行。但这时也必须将情况书面通报判刑国。