小议刑法改革的价值观

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本文作者：林俊辉张淑芳工作单位：中国政法大学福建农林大学

引言

为了适应变动不居的社会生活的变化，顺应时代潮流，自1997年新刑法施行以来，全国人大常委会已经先后以一个单行刑法和8个刑法修正案的形式对新刑法进行9次修正。短短13年间，全国人大常委会几乎以平均每年一次的频率频繁地对新刑法进行修正。如此高之修正频率，在我国刑法史上实属罕见。我们知道，刑罚是一柄双刃剑，“用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”［1］作为公权力的刑罚权，天然地具有扩张和滥用的本性。刑罚运用中，缺乏理性驾驭的多余之刑和滥用之刑往往不可避免。这决定了刑法改革是刑法发展的必由之路。以现代刑事法治理念为支撑，深刻反思检讨现行刑法及其运作中的非理性成分，进行刑法改革，才能保证刑法向着更加理性的方向发展。理性的刑法改革，涉及改革价值取向的抉择问题，价值取向的抉择事关刑法改革的具体内容。新刑法以来的刑法改革贯彻的价值取向是否吻合现代刑事法治理念，需要认真反思。未来我国刑法改革确立何种价值取向，需要理性思考。本文认为，未来我国刑法改革的价值取向应当是以人权保障为核心，兼顾社会防卫，努力实现人权保障与社会防卫的动态平衡。具体而言，在人权保障方面，应当强化刑法的明确性和刑罚的轻缓性，重视刑法的行为评价和引导功能，淡化刑法的威慑功能。在社会防卫方面，应当特别重视刑事法网的严密化和法益保护的早期化。

一、刑法改革的人权保障取向

强化人权保障是刑法的内在核心价值诉求。对刑法的改革同样应当追求保障人权的价值诉求，否则刑法改革将丧失出发点和落脚点而误入歧途。1979年刑法总体上是一部具有浓厚主观主义色彩的刑法。1997年新刑法的基本立场逐渐向客观主义转变。［2］其中一个重要表现是罪刑法定原则的确立和类推制度的废除。其核心是强化刑法对人权的保障，明确规定刑罚权的发动条件和边界。然而，人权保障理念在我国刑法中的贯彻尚不够彻底，罪刑法定原则也没有得到彻底的贯彻。刑法中多处充斥着不明确的刑罚规范，极大地损害了人权保障机能的实现。（一）犯罪圈划定之检讨我国刑法关于犯罪圈的确定，采取了定性加定量的立法模式。［3］根据我国《刑法》第13条之规定，一切危害国家主权、领土完整和安全……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。照此规定，犯罪的成立除了质的规定性外，尚需要具备一定量的规定性，才值得用刑罚加以处罚。在此原则性规定的指导下，我国刑法分则在划定具体犯罪的犯罪圈时同样采取了定性加定量的立法模式。其中，最为典型地表现在，刑法分则中出现了大量的“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等模糊性的限定性术语。根据笔者的统计，在1979年旧刑法中，涉及犯罪圈划定的“数额较大”共有1处，“情节恶劣”共有3处，“情节严重”共有16处，“造成严重后果”共有2处，涉及犯罪圈划定的模糊性规定共有22处。在1997年新刑法中，涉及犯罪圈划定的“数额较大”共有31处，“情节恶劣”共有9处，“情节严重”共有74处，“造成严重后果”共有26处，涉及犯罪圈划定的模糊性规定总共是140处。到目前的《刑法修正案（八）》为止，涉及犯罪圈划定的“数额较大”共有45处，“情节恶劣”共有11处，“情节严重”共有87处，“造成严重后果”共有27处，涉及犯罪圈划定的模糊性规定总共是170处。可见，自1979年旧刑法以来，我国刑法越来越依赖模糊性规定。此种立法例看似严谨，看似能够限缩刑法的处罚范围。其实，这种模糊的数量型犯罪圈划定模式造成了罪刑法定原则贯彻的不彻底，造成了刑法明确性原则遭受颠覆，人权保障的价值诉求最终无法得到实现。1．模糊性规定对民众而言不具有可预测性。对普通民众而言，何谓数额较大、情节恶劣或情节严重，通过刑法的这种罪状描述，是无法加以判断的。人们在行为时根本无法确切地知道自己实施何种程度的行为才不被评价为犯罪。罪与非罪的界限，完全取决于执法者和司法者事后的判断，而非行为时的判断。诚然，刑法是法官的裁判规范。对于受过专业训练的裁判者而言，通过查询相关司法解释或许能够了解何为“数额较大”、“情节严重”等等模糊术语的外延。但是，应当看到，“因为刑法规范是裁判规范，它必须使司法工作人员明确什么行为构成犯罪，从而正确认定犯罪；刑法规范又是行为规范，它必须使一般人明确什么行为是犯罪，从而不实施犯罪行为。”［4］行为规范具有规范、评价和引导民众合法合理实施行为的功能。也正因为此，刑法才具有行为规制的机能。作为行为规范，这种极为含糊的规定对普通公民而言简直是天书。通过“数额较大”或者“情节严重”、“情节恶劣”等等术语，人们根本不知道罪与非罪的界限。此种立法极为容易造成不教而诛的后果。此种模糊性术语无法通过裁判者的解释而使其外延明确化。我们知道，罪刑法定原则具有相对性，即犯罪与刑罚的立法明确是相对的，立法者的理性和认知能力的有限性造成成文立法无法穷尽社会生活的一切犯罪形态，语言的多义性也造成人们对同一术语可能会产生多种理解。因此，罪刑法定原则下的明确性只是相对的明确，绝对不可能实现绝对的明确。但是，刑法的规定相对明确，并不意味着刑法规定的构成要件可以极为模糊而导致解释的不能。不明确性或者模糊性应当有底线的要求。例如，我国《刑法》第264条对盗窃罪进行规定，采用“盗窃”术语来描述盗窃罪的罪状。但是，在司法实践中，何谓“盗窃”则需要进行解释。有人将其解释为“秘密窃取”，有人将其解释为以和平手段改变财物占有关系，等等。此类术语具有相对明确性，具有可解释性。相反，数额较大、情节严重、情节恶劣、造成严重损失等等术语根本不具有可解释性，其外延的界定毫无参照物可言，属于极为模糊的术语。2．模糊性规定对执法者而言不具有可预测性。对“数额较大”、“情节恶劣”等模糊性规定，并非均能从司法解释中找到一一对应的解释，更何况司法解释本身也是模糊的。“法律规则的用语越概括，就越不明确。在法律规范的实施过程中，给予法官的自由也就越大。”［5］所以有学者认为，这种规定是“法官自由裁量权的渊源与必然要求。法官不应是执法的机器，要想法官正确地适用法律，必须赋予法官根据具体案情进行自由裁量的余地。这样才能给法官个人智慧自由发挥提供一个广阔的空间，以便使案件得到更合情合理的处理。”［6］对此，本文不敢苟同。诸如“数额较大”、“情节严重”等模糊性规定在实践中往往更多地困扰着作为执法者的警察。一旦警察无法清晰地判断何为数额较大、情节严重，此类案件很可能根本不会起诉到法院，法官很可能根本不会有机会行使其自由裁量权，更谈不上案件得到合情合理的处理。模糊性规定如果没有得到清晰界定，无非产生两种后果：一是执法者乱作为。警察自由裁量权的行使具有任意性，可能将很轻微的行为当作犯罪行为对待，进行刑事追诉。即使案件进入法院庭审程序后再由法官发挥其个人智慧进行救济，也属于迟来的正义。另外，警察也可能将应予追诉的犯罪行为当作非犯罪行为，以劳动教养或治安处罚甚至无罪处断。此时行为人遭受的不利后果可能比被判处刑罚更为严厉，因为我国劳动教养期限可以长达四年；二是执法者不敢作为。严厉的内部执法过错责任追究制度，如同一柄悬在警察头上的达摩克利斯之剑，始终要求执法的每一个程序和环节均必须有法律的明文规定。诸如数额较大、情节严重等模糊性规定的存在，造成刑法缺乏可操作性，会造成执法者畏首畏尾不敢执法的不利后果。法益保护不利，同样会损害社会公平正义，损害人权保障价值追求的实现。3．模糊性规定造成诉讼程序的不可操作性。大量的模糊性规定，对犯罪嫌疑人、被告人而言不具有可预测性，对追诉犯罪的控方而言也不具有可操作性，会造成程序法上操作的困难。诸如“数额较大”、“情节恶劣”从犯罪构成要件的类别归属上看属于犯罪客观方面的内容。换言之，所谓的数额较大应当是犯罪结果数额较大，情节严重指的是犯罪行为的情节严重，等等。作为犯罪客观方面的构成要件具有故意的规制机能。即，行为人对作为犯罪客观方面的行为必须具有故意，具有认识和意志因素。进一步说，行为人首先必须认识到自己实施的行为情节严重，造成的危害结果数额较大。但是，这种对“情节严重”或者“数额较大”的认识要求，对犯罪人而言，极为严苛而根本不具有可能性。即使犯罪人可以认识，控方证明起来也是困难重重，不具有程序上的可操作性。4．模糊性规定造成司法权僭越立法权的不利后果。模糊性规定的大量配置，一方面使得刑法规定的构成要件极为不明确，削弱了人们对自己行为后果的预测可能性，另一方面司法机关为了解决模糊性问题出台了大量的司法解释，试图使其变得明确。可以说，刑法设置越多的模糊性规定，司法解释的出台就越多，司法解释活动就越频繁。模糊性规定的数量与司法解释的数量成正比例关系。这种立法例会造成刑法的适用在很大程度上取决于司法解释的局面，犯罪嫌疑人、被告人是否有罪很大程度上取决于司法解释是否对此作出解释以及解释是否明确。原本司法解释是法官在适用法律判断个案过程中进行的解释。因为模糊性规定的存在，最高司法机关大量出台司法解释，不是进行个案解释，而是进行立法性质的解释，造成我国司法解释具有与立法和立法解释同等效力的局面，本质上是司法权僭越了立法权。如果最高司法机关没有出台司法解释而是留给办理个案的法官具体裁量，这种自由裁量权的行使势必是任意的，根本无法确保人权保障价值诉求的实现。因为“粗疏的刑事立法弹性过大，包容性过强，司法工作人员可能任意对之作出超出法律客观含义的解释，从而造成司法工作人员立法的局面。”［4］5．模糊性规定不符合世界潮流。根据本文考证，与我国形成鲜明对比的是，多数国家和地区并不采取此种立法例，而是以类型化后的行为为中心来划定犯罪圈，即采取定性的立法模式。换言之，被类型化为犯罪的行为是刑法处罚的对象。犯罪圈的划定不需要再考虑行为是否达到所谓的“数额较大”或者“情节严重”、“情节恶劣”。一旦认定行为人实施了被类型化为犯罪的行为后，就认为行为人的行为具有值得刑罚处罚的违法性。很典型的立法例包括：德国［7］、日本［8］、奥地利［9］、瑞士［10］、芬兰［11］、丹麦［12］、西班牙［13］、瑞典［14］、挪威［15］、泰国［16］和我国台湾地区［17］等。综上，诸如“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等等极为模糊的构成要件规定有违罪刑法定原则之明确性要求，既不利于保障人权，也无益于防卫社会，宜取消这种模糊性立法模式。遗憾的是，1997年新刑法以来的刑事立法延续了此种立法模式，而且不断增加此类模糊性规定在刑法分则中的数量，对刑法明确性原则构成了进一步的威胁。从刑事立法的角度看，立法者需要努力的方向是根据经验法则和社会的集体意识和主流民意，将人们认为恶劣的行为类型化为犯罪行为，而不是用极为模糊的数量化规定区分罪与非罪的界限。（二）重刑结构之反思刑罚结构的轻缓或严厉，和犯罪圈划定的大小具有紧密的关系。因为我国刑法将轻微犯罪行为排除在刑法的调整范围之外，所以受到刑法调整的行为都是立法者认为比较严重的犯罪行为。根据罪刑均衡原则，重罪当然应当配以重刑。所以，我国的刑罚结构总体上是一种重刑结构。重刑的刑罚结构最为突出地表现在死刑过多、过重。近年来的刑法改革基本上一如既往地采取重刑化的刑罚策略。虽然《刑法修正案（八）》在改变死刑过重、生刑过轻方面取得了可喜的进步，但是总体上我国的刑罚结构依然是一种重刑结构。1．刑罚化之追求、非刑罚化之阙如。新刑法以来我国的刑法修正在犯罪抗制对策上追求刑罚化。对刑罚以外的非刑罚处罚方法在抗制犯罪中的作用没有给予应有的重视。《刑法修正案》、《刑法修正案（四）》、《刑法修正案（五）》、《刑法修正案（六）》对不少经济犯罪进行了修正和增设，并且规定了严厉的刑罚措施。然而，非刑罚处罚方法在修改后的经济犯罪罚则中毫无体现。立法者一以贯之地沿袭了以往回应经济犯罪的惩治模式，对待经济犯罪采取了与其他犯罪相同的惩治模式，而没有根据经济犯罪的特性设置专门的非刑罚处罚方法。例如，吊销企业营业执照、解散法人、高额罚款、剥夺从业资格、执业禁止等非刑罚处罚方法在新修订的经济犯罪罚则中根本没有出现。对增设和修正的犯罪所配置的刑罚除了死刑外，无一例外地都配有自由刑，仍然体现了“自由刑中心主义”。实践表明，对待经济犯罪，不能迷信刑罚的威慑力。经济犯罪，仅凭单纯的刑罚处罚方法是不足以有效抗制的。经济犯罪的产生，具有极为深刻和复杂的经济根源和社会根源。特别是在经济转型时期，经济犯罪的发生原因更为复杂，发生形态也更为多样。因此，在抗制对策上，应当着眼于经济犯罪发生原因的消除。而且，作为法定犯的经济犯罪，是国家不同时期经济政策刑法化的产物。较之于自然犯，其稳定性较差，变动性较大。而且，其与一般民事、行政违法行为的界限原本就颇为模糊，认定上也容易存在诸多盲区，行为人的社会危害性认识也不易判断。在构建社会主义和谐社会，倡导宽严相济刑事政策的今天，对待经济犯罪应当采取更为宽容的态度，才能为市场经济的健康成长创造一个宽松的法治环境。在罚则方面，应当摒弃迷信刑罚以打击经济犯罪的观念和做法。2．重罚化之有余、轻罚化之不足。面对日益汹涌的犯罪浪潮，立法者习惯于用重刑来惩治犯罪，对轻刑配置似乎兴趣不大。新刑法在配刑上呈现出重罚化特征，例如在经济犯罪中大量配置死刑罚则。最近的刑法修正依然沿袭了以往的配刑模式，除《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》外，立法者在刑罚方面的举措都是提高犯罪的法定刑，始终没有降低犯罪的法定刑；或者为新罪名配置严厉的刑罚。（1）重罚化之推进。新刑法以来，刑法修正在强化犯罪化的同时大力推进重罚化。例如：《刑法修正案（六）》将开设赌场行为的法定最高刑从3年提高至10年有期徒刑；对“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果”的直接责任人员，其法定最高刑从原来的7年有期徒刑提高到15年。笔者认为，对赌博罪（开设赌场罪）应当坚持轻罚化政策。立法者大幅度提高开设赌场行为法定刑，实际上认为开赌是赌博的源头，其社会危害性更大。其实，有需求就有供给。净化社会风气，倡导良风美俗，不宜用重罚来实现。用重刑来强制推行道德，其有效性往往大打折扣。大幅度提高重大责任事故罪法定刑主要是针对目前矿难事故不断的刑法回应。重大责任事故罪是一种过失犯罪［18］，将法定刑提高至15年有期徒刑，明显与过失犯罪的性质不相协调。我国刑法规定的绝大部分过失犯罪，其法定最高刑为7年有期徒刑。况且，矿难问题是一个非常复杂的经济问题和社会问题，试图通过严刑遏制矿难的高发率，已经被目前的实践证明是失败的。《刑法修正案（六）》出台以后的2007年，以山西洪洞特大矿难事故为代表的恶性矿难事故依然高发不下。显然，用重刑来预防责任事故类犯罪是一种无效的重刑化举措。（2）轻罚化之不足。在推进重罚化的过程中，刑法修正始终没有进行过轻罚化的努力，直到最新的《刑法修正案（七）》特别是《刑法修正案（八）》。立法者对大量经济犯罪配置了死刑，对许多并非极为严重的暴力犯罪或者非暴力犯罪也配置了死刑。学界多年来一直呼吁首先废除经济犯罪的死刑设置［19］，刑法修正对此没有任何回应。此外，某些并非极为严重的非暴力犯罪，立法者仍然配置了死刑规定，明显不符合罪责刑相适应原则。例如《刑法》第295条规定的传授犯罪方法罪，其法定最高刑为死刑。，值得欣喜的是，《刑法修正案（八）》在轻刑化方面迈出了可喜的步伐，取消了13类非暴力犯罪（包括传授犯罪方法罪）的死刑配置。尽管如此，刑法依然保留了50多个死刑罪名，刑罚结构总体上仍然是一种重刑结构。综上，未来我国刑法在刑罚领域改革的基本方向应当是继续努力改变重刑结构，实现刑罚的轻缓化。这是我国刑法强化人权保障应当加以注意的问题。

二、刑法改革的防卫社会取向

20世纪末以来，不少国家出现了新的刑事立法动向：为了应对犯罪的国际化、有组织化和社会风险日益增多等问题，采取了犯罪化、处罚早期化、严罚化等措施。［20－22］国际范围内方兴未艾的犯罪化趋势，至今还未在我国产生强烈反响。刑事法网严密化和法益保护早期化是未来刑法改革需要加以注意的问题。（一）刑事法网的严密化新刑法以来，立法者面对日益汹涌的犯罪浪潮，通过犯罪化一定程度上严密了刑事法网，加大了对严重犯罪的打击力度。但是，我国刑事法网尚不够严密，大量值得运用刑罚处罚的行为游离于刑法之外。1．编织严密的刑事法网。大陆法系和英美法系国家刑法大多坚持罪分三类的原则，把犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。因此，在这些国家犯罪的范围是较为宽泛的。尤其是除刑法典规定的犯罪以外，还在附属刑法中规定了大量的犯罪。犯罪必须经过司法程序认定，尽管在程序设计上分成普通程序与简易程序等，但只有经过法院审判才能将一个人的行为认定为犯罪，这也是无罪推定原则的必然结论。［23］我国刑法犯罪圈，相对于多数国家而言是较为狭窄的，主要体现在：（1）犯罪概念的定量因素，造成大量轻微犯罪被排除在犯罪圈之外。《刑法》第13条规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”为贯彻关于限制犯罪圈的原则性规定，刑法分则极为普遍地运用“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等模糊性规定将刑法处罚的对象严格地限定在少数严重犯罪上。（2）以治安处罚和劳动教养（含少年收容教养）为核心的制度设计构成了对我国刑法的重要补充。用司法实践的术语讲，大量不够追究刑事责任的违法行为，轻微的适用治安管理处罚，稍微严重的适用劳动教养处罚。从性质上说，大量侵害法益的类型化行为被视为治安违法行为。首先，定量的犯罪概念，催生了“抓大放小”的办案模式，造成放纵犯罪、民众缺乏安全感的不利后果。长期以来，我们习惯于讲“惩办与教育相结合”、“扩大教育面、缩小打击面”，结果因为立法上的抓大放小，造成执法上的抓大放小。司法机关会将有限资源集中起来破大案和要案。但是，大量的轻微犯罪行为，常常严重扰乱社会秩序，成为构建和谐社会的严重障碍。如果不认真对待，习惯于“抓大放小”，必然导致“由小变大”，从而妨碍国民生活与社会稳定。［20］归根结底，抓大放小的立法取向，造成许多相对轻微的犯罪行为没有得到依法处理，这也可以解释为什么“我国的犯罪率似乎并不高，但国民总感觉治安很差”［20］。其次，对犯罪嫌疑人和被告人而言，所受的处罚可能比被判处刑罚更为严厉。劳动教养作为一种强制性教育改造的行政措施，或者作为一种治安行政处罚，其适用的对象主要是有轻微违法犯罪行为，不够刑事处分的人。但从劳动教养的期限以及人身自由的剥夺程度看，比管制和拘役这两种刑罚还要严厉。有鉴于此，严密我国刑事法网的基本思路应当是犯罪化。为此可以考虑如下改革：一是以行为性质界定罪与非罪的界限。具体而言，应当摒弃模糊的定量型立法模式，取消《刑法》第13条但书规定，以类型化后的犯罪行为为原点和核心构建严密的犯罪圈，将侵害或威胁法益而应当受到治安处罚或者劳动教养处罚的行为犯罪化，纳入刑法的调整范围，构建一体化的刑事制裁体系，避免侵害法益的犯罪行为游离于刑法之外。同时，进行配套改革：一要从犯罪分层入手进行梯次分明的犯罪分类，区分重罪与轻罪，特别是要设置大量的轻罪。二要从刑罚配置上入手构建梯次分明的刑罚体系，设置与犯罪分层相适应的刑罚分层，尤其是需要设置大量的轻刑。三要从程序设置入手设置与犯罪分类相适应的简易程序。通过简易程序分流大量的轻微犯罪，节省司法资源。二是违反治安管理行为处罚的去行政化。与扩张犯罪圈相适应的是，扩张司法权，弱化行政权，特别是取消公安机关的治安处罚权。在我国，违反治安管理行为大致等同于西方国家刑法中的违警罪，其范围极其宽泛。［23］治安处罚涉及对公民财产权和人身权的剥夺，应当属于司法权，有必要纳入刑法的调整范围加以规范。正如学者指出的：“将各种严重的、轻微的犯罪行为纳入刑法进行规制，由法院依法适用制裁制度不同的刑罚，正是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。”［24］2．避免过度或无效的犯罪化，推进曾经缺失的非犯罪化（1）避免过度或无效的犯罪化。虽然未来我国刑法还应当继续推进犯罪化工作，但这不意味着新刑法以来的刑法修正所强调的犯罪化完全是一种合理的犯罪化，其在某些方面的犯罪化显得过度了。例如，《刑法修正案（七）》第7条（第253条之一）①是关于非法泄露公民个人信息罪的规定。但是，在非法泄露公民个人信息行为犯罪化之前，并不存在所谓的“违反国家规定”。因为迄今为止我国尚未制定一部详细保护公民个人信息的“公民个人信息保护法”。我们知道，刑法应当谦抑，具有最后手段性。刑法的“第二次法”属性决定了刑法干预必然应当讲究补充性、经济性和最后手段性。［25］在尚未尝试运用刑法之外的其他部门法调整规制泄露公民个人信息行为之前，将此类行为犯罪化，有违刑法谦抑性原则，是一种过度的犯罪化。（2）推进曾经缺失的非犯罪化。一是为弱化刑法对公民个人私生活的干预，某些无被害人的犯罪应当非犯罪化。例如《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪。另外，组织、引诱、容留之类行为的犯罪化“也是一种无效的犯罪化。因为这类行为属于‘没有被害人的犯罪’，即使公安、司法机关花费再多的人力、物力，也绝不可能减少、更不可能消灭这类行为；事实上，将这类行为规定为犯罪，反而引发了一些真正的犯罪（如利用的非法性质实施诈骗、敲诈勒索、抢劫的案件频繁发生）。倘若对这类行为进行合理化管理，则有利于税收的增加、性病的防止、强奸犯罪的减少，也有利于公安、司法机关集中警力打击有被害人的犯罪。”［20］二是为弱化公权力对国民家庭生活的干预，维护家庭人伦亲情关系之稳定，某些涉及亲属关系的犯罪应当适当非犯罪化。例如亲属相盗的行为在许多国家都不作为犯罪处理，而在我国依然具有可罚性。另外，惩罚亲属之间互相包庇犯罪的行为在我国司法中是一种常态。不涉及国家安全犯罪的亲亲相隐行为也有非犯罪化的必要。（二）法益保护的早期化20世纪以来，随着科学技术的快速发展和全球化进程的加速，人类社会正在发生着根本性的变革，风险正日益成为现代社会的主要特征。德国社会学家乌尔里希•贝克在反思现代性社会时提出了“风险社会”的概念。他指出：“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大87①规定“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”风险。工业社会运行机制自20世纪中期以来开始发生微妙变化，一项决策可能毁灭地球上的所有生命，仅此一点就足以说明当今时代与人类历史上的任何时代都有着根本的区别，已经呈现出从工业社会向风险社会过渡的迹象。”［26］与传统风险相比，现代风险更难预测和捉摸，影响范围更广，破坏性更大。风险社会的风险具有如下特征：（1）风险的难以感知性；（2）风险的难以计算性；（3）风险的延展性；（4）风险和危害后果之间因果联系的难以把握性。［27］可以说，现代社会风险具有超越个人、国界，并可能对不特定多数人的生命、健康和财产造成短期内不可挽回的损失，却又无法控制的特征。［28］中国处于现代化进程中，尚未达到反思现代性的阶段。但是，近年来发生的SARS、甲流、三鹿奶粉、松花江污染、太湖蓝藻等事件，不但严重威胁人民生命和财产安全，也考验政府处理风险事件的能力，无不彰显风险社会其实离中国并不遥远。［27］随着风险社会的到来，风险无处不在，无时不在，而且越来越不确定，越来越不可控制，一旦风险变为实害之后，其产生的危害结果越来越巨大和不可估量。对安全的追求是人类的基本需求之一。保卫社会共同体的安全是刑法的重大任务之一。在风险社会中，刑法不能等到某种实害发生时才介入，刑法介入风险社会越早，对法益的保护就越提前，对风险及其危害的防范就越有效。所以，为了维系法秩序共同体的安全，作为社会秩序最有力的保护者之一，现代刑法应当“从罪责刑法转向安全刑法”［29］，应当以管理不安全性为首要任务，而不是以罪责惩罚为首要任务；应当从以客观实害为评价对象转向以个体危险为评价对象；应当以威慑、预防为首要任务，而不应以报应和矫治为首要任务。因为在罪责刑法中，应受处罚的行为对法益造成客观侵害之时才能组织对犯罪的合理反应，这无法适应减少、限制风险的客观需要。而安全刑法着眼于行为的危险性，一旦行为对法秩序共同体造成危险，刑法就应在危险转化为实害之前提前介入，将风险扼杀在萌芽状态。在风险社会中，安全刑法聚焦行为人制造的风险，并通过刑法的提前干预降低和避免风险向实害转化，保证社会共同体的安全。可见，与传统罪责刑法相比，安全刑法将社会防卫的关口大大向前推移。具体而言，在犯罪成立标准上由实害犯向危险犯推移。“在风险社会里，法秩序共同体所面临的风险主要来源于社会上的人，刑法针对这种威胁共同体安全的风险来源所做出的反应主要是通过对行为人所造成的危险予以前置性地规范、保护，从而实现共同体对安全的追求。风险社会中的刑法所关注的是行为人所造成的危险状态，因此，危险犯成了风险社会中刑法的核心。”［29］通过犯罪成立标准的向前推移，刑法实现了对法益的早期化保护和犯罪的早期化处罚。“随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，对于个人而言，社会不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。由此产生了刑法处罚的早期化。”［24］面对风险社会来临对刑法提出处罚早期化的新期待和新要求，“世界各国刑罚处罚的早期化主要表现为：增加危险犯的规定，未遂犯、预备犯的处罚由例外向非例外发展，增加企行犯的规定（将预备行为、未遂行为作为既遂犯处罚），处罚对预备、未遂的教唆、帮助，增加持有型犯罪，等等。”［20］例如，德国1998年1月26日颁布的《第六次刑法改革法》对刑法分则的条文进行了大量的修改，新规定了很多未遂犯、预备犯和危险犯。［22］日本近年来的刑事立法增加了未遂犯、危险犯、预备罪的处罚规定，逐渐使例外成为常态。［21］［24］就我国而言，在危险犯的设置方面，从新刑法以来的历次刑法修正看，只有《刑法修正案（八）》对法益保护早期化进行了积极的回应和有益的探索，突出体现在将醉酒驾驶和飙车的危险驾驶行为犯罪化。近年来发生在城市街道上的恶性交通事故增多，其中一个重要原因在于我国刑法对危险驾驶行为的处罚迟滞化。最高人民法院相关司法解释规定，酒后驾驶机动车交通肇事，造成1人以上重伤并负事故主要责任者，可按交通肇事罪定处，醉酒驾车构成交通肇事罪的，也仅仅处以3年以下有期徒刑。而且长期以来交通事故多以交通肇事罪定性。［30］诸如酒后驾驶或醉酒驾驶之类的危险驾驶行为，往往造成极为严重的法益侵害后果。但是，我国刑法对危险驾驶行为的处罚时点过于滞后，只有等到法益侵害结果出现之后才具有可罚性。而且，“现实生活中大量发生的酒后驾车导致恶性事故，以及肇事后高速逃离现场过程中又导致多人死伤的情况，一般情况下多以缓刑结案，肇事者不过是赔钱而已。长此以往，在不少人思想上形成一个极其缺乏人性的观念，即开车撞死人不过赔钱了事。交通肇事被戏称为‘杀人成本最低’的犯罪方式。”［30］当法益侵害结果没有出现时，危险驾驶行为作为治安案件处理。②实践表明，仅仅通过治安处罚并无法遏制因为危险驾驶而造成的日益增加的恶性交通事故。在我国机动车高速发展的现阶段，出于维护公共安全和良好交通秩序的考虑，着眼于对公共安全这种社会法益的早期化保护，我国《刑法修正案（八）》将醉酒驾驶和飙车这类危险驾驶行为犯罪化，回应了民众的呼声和诉求，是颇为必要的立法举措。在未完成形态犯罪的处罚方面，自1979年以来我国刑法从立法层面上坚持原则上处罚所有犯罪的预备、中止和未遂形态。但是，从实践层面看，我国极少处罚未完成形态犯罪，这与法益保护早期化的目标还存在较大的差距。“例如，我国现行刑法原则上处罚未遂犯、预备犯。从逻辑上说，所有故意犯罪的未遂、预备都是值得处罚的。但是，由于部分未遂、预备行为不具有可罚的危害性，结果导致未遂犯、预备犯的处罚范围实际上相当窄小。例如，几乎在任何国家，盗窃未遂、诈骗未遂都受到刑罚处罚，但在我国则并非如此。再如，在多数国家都处罚杀人、抢劫的预备行为，但我国处罚杀人、抢劫预备行为的情形很少见。于是，原则上处罚未遂犯与预备犯的规定反而丧失了有效性。”［20］以盗窃罪为例。根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条之规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。换言之，如果情节不够严重即不是以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，即使盗窃行为处于未遂状态，也不具有可罚性。最高审判机关通过上述解释极大地限缩了盗窃罪的处罚范围，甚至可以说在我国盗窃罪几乎不处罚未遂犯。我国刑法关于未遂犯的规定丧失了存在的意义。从司法实践的情况看，大量的犯罪未遂行为要么不处罚，要么以治安管理处罚结案，这与法益保护早期化的要求不相吻合。从这个角度出发，我国刑法关于原则上处罚未完成形态犯罪的立法规定如何在司法实践中加以有效贯彻执行，是一个值得研究的问题。综上，随着风险社会的来临，作为社会控制手段之一的刑法必须对此作出积极的回应，以管理不安全性为己任，以法益保护早期化为目标，积极地将不安全性扼杀在萌芽状态，以周全地保护法益不受犯罪之侵害。未来我国刑法改革应当充分考虑法益保护早期化的问题。

三、结语：未来刑法改革应当把握的基本方向

在改革的价值取向问题上，未来我国刑法改革应当力求协调好社会防卫与人权保障这两种价值诉求。人权保障与社会防卫，作为刑法的两个机能，难以说孰轻孰重。从历史的角度看，不同的时代，不同的时期，刑法的侧重点不同，因此，刑法的价值诉求也不同。有时人权保障的价值诉求成为立法者的主要追求，有时防卫社会成为立法者的首要选择。但是，不断地调和人权保障与社会防卫之间的紧张关系，始终是刑法不变的追求。具体应当做好三个方面的工作：（一）以人权保障为核心兼顾防卫社会我国刑法改革应当进一步贯彻罪刑法定原则，取消诸如“数额较大”、“情节恶劣”、“情节严重”、“造成严重后果”等模糊性构成要件，构建以行为类型为核心的犯罪构成。同时，在风险社会日益逼近的时代背景下，为保卫社会免受日益逼近的凶恶犯罪（例如恐怖主义犯罪、有组织犯罪等）之侵害，我国刑法在例外情况下应当侧重于追求防卫社会的价值诉求，提前进行法益保护，提前发动刑罚权，将可能造成严重法益侵害结果的危险扼杀在萌芽状态，着重考虑设置更多的危险犯对法益进行早期化保护，考虑如何在司法实践中发挥处罚未完成形态犯罪的实际效用。（二）以犯罪化为主兼顾非犯罪化在犯罪圈划定方面，我国刑法改革的基本方向仍然是犯罪化。一是新型犯罪的犯罪化；二是国际犯罪的犯罪化；三是大量行政违法行为和治安违法行为的犯罪化。但是，随着人权保障理念的深入人心，刑法以外的其他社会控制机制的建立和完善，我国现有部分罪名无法适应未来社会发展，也必然面临着非犯罪化的问题。未来我国刑法改革应当坚持以犯罪化为基本方向同时兼顾非犯罪化。（三）创设宽严相济的刑罚制度我国刑法改革在刑罚制度领域内应当进一步改革重刑结构，创设宽严相济的刑罚种类、配刑方式。对待严重犯罪应当以刑罚为主，以非刑罚处罚为辅；以严厉的刑罚为主，以宽松的刑罚为例外。对待轻微犯罪，应当尽量以非刑罚处罚为原则，以刑罚为例外；以轻罚为原则，以重罚为例外。