食品安全刑法立法回顾与前景

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一、对现行食品安全刑法立法沿革的回顾

（一）对食品安全刑法立法阶段性变化的梳理。

从立法时间上划分，我国食品安全刑法立法经历了三个阶段，第一阶段，为单行刑法阶段。1993年全国人大常委会通过《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》，是刑法第一次规定食品安全犯罪。第二阶段，为刑法典阶段。这是食品安全犯罪法典化的过程，具体来说，就是将1993年单行刑法的规定进行修订完善编纂入《刑法典》中。第三阶段，为《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称为《刑法修正案（八）》）阶段。在国内食品安全事件频发的背景下，立法机关将食品安全犯罪的规定纳入立法议程，2011年全国人大常委会通过《刑法修正案（八）》，对《刑法典》相关规定进行调整，并且增加了食品安全监管渎职犯罪。比较这三个立法阶段，可以看出，关于食品安全犯罪的刑法立法沿革，有如下特征。第一，立法模式的变化。对生产销售不符合卫生标准的食品罪或生产销售不符合食品安全标准的食品罪，1993年《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》采取的是结果犯的立法模式，1997年《刑法典》采取的是危险犯的立法模式，2011年《刑法修正案（八）》加以延续。①对生产销售有毒有害食品罪，三次立法采取的都是行为犯的立法模式。第二，立法调整范围的变化。对生产销售有毒有害食品罪，1993年单行刑法只规定了生产行为（即掺入），没有规定销售行为。②1997年《刑法典》补充了销售行为的规定，2011年《刑法修正案（八）》延续这一规定；1993年单行刑法和1997年《刑法典》规定的生产销售不符合卫生标准的食品罪在2011年《刑法修正案（八）》中扩大为生产销售不符合食品安全标准的食品罪；就食品监管渎职行为，单行刑法和《刑法典》没有特别规定，《刑法修正案（八）》将这一行为特别规定为犯罪。第三，法定刑的变化。主刑规定上：就生产销售不符合卫生标准的食品罪，1993年单行刑法法定刑较重（7年以下有期徒刑），1997年《刑法典》法定刑较轻（3年以下有期徒刑或者拘役），《刑法修正案（八）》予以延续。就生产销售有毒有害食品罪，单行刑法和《刑法典》规定一致（5年以下有期徒刑或者拘役），《刑法修正案（八）》调整为5年以下有期徒刑，取消了拘役刑。附加刑规定上：就生产销售不符合卫生标准的食品罪，单行刑法设定并处罚金刑，《刑法典》设定并处或者单处罚金刑，并且明确罚金刑的量刑幅度是销售金额50%以上2倍以下，《刑法修正案（八）》调整为并处罚金刑，并取消了量刑幅度的规定。就生产销售有毒有害食品罪，单行刑法规定并处或者单处罚金刑，《刑法典》延续这一规定，并明确量刑幅度是销售金额50%以上2倍以下，《刑法修正案（八）》调整为并处罚金刑，取消了量刑幅度的规定。

（二）对食品安全刑法立法阶段性变化的分析。

从整体上来看，食品安全刑法立法呈现出严厉化的趋势。以生产销售不符合食品安全标准的食品罪为例，其从最初的结果犯立法模式转变为目前的危险犯立法模式，从而使刑法对食品安全的保护阶段直接前置，避免在发生严重后果后才发动刑法，符合保护公众健康权利的要求；其主刑虽然表面上比1993年单行刑法轻缓，实则因为立法模式的变化更为苛刻，将拘役设为最低法定刑，与危险犯立法模式相结合，目的在于实现对此类犯罪的尽小尽早规制；其附加刑从原来的并处模式，历经并处或者单处的过程，回归到并处模式，是对生产销售不符合食品安全标准的食品罪的经济犯罪属性认识的回归，即对经济犯罪，财产刑不是可有可无的，而是从一般预防的角度遏制犯罪所必需的。但是，一方面，刑法对现有食品安全犯罪规定的修订，仍存在着保护不力的问题。具体体现在：

（1）生产销售不符合食品安全标准的食品罪危险犯的规定上。危险犯分为具体的危险犯和抽象的危险犯。本罪是具体的危险犯，以产生“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”的危险作为构成要件。根据最高法、最高检2001年联合颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，对这一危险的认定，需经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌或者其他污染物。这在实际中会导致刑法保护的滞后性，即仅仅行为不符合食品安全标准规定尚不构成本罪，还要求作出发生严重食物中毒或者严重食源性疾患危险的鉴定才能充足构成要件。相比之下，其他国家食品安全犯罪立法鲜有采用危险犯立法模式。如美国《联邦食品药品化妆品法》301条规定禁止行为，303条规定“违反301条规定的，判处1年以下有期徒刑，或者1000美元以下罚金，或者并罚”，日本《食品卫生法》第6条规定了食品、添加剂的禁止销售等，第71条规定违反第6条规定的，处三年以下有期徒刑或者三百万日元以下罚金，都无类似危险认定的规定。[1](p236,262)另外，食品安全犯罪的追责滞后性，也可能很大程度上“架空”现行危险犯的规定。在大多数食品生产已经高度工业化的条件下，司法机关适用本条发动刑罚权主要根据：卫生行政部门监管，认为可能出现刑法规定的危险，或者消费者受到伤害后向司法机关报案（消费者主动发现食品不符合安全标准的可能性较低，尤其是在食品生产这样相对专业的领域）。后者实际上已经超出危险范畴造成了实害结果，而前者目前并不多见。因此，本罪设定危险犯，无异于作茧自缚，导致对基本犯罪（即危险犯）的适用率较小。

（2）生产销售有毒有害食品罪法定刑设置上。单行刑法、《刑法典》都将拘役作为本罪的最低刑。《刑法修正案（八）》取消拘役最低刑的规定。从表面上来看，刑罚的起刑点从拘役变为6个月有期徒刑，刑法对生产销售有毒有害食品罪的处罚更为严厉，然而实际上却可能产生放纵轻微危害行为的结果。因为从罪责刑均衡的角度来说，较高的法定刑对应的是危害较大的行为，就食品安全犯罪而言，意味着刑法只能惩罚了危害性较大的行为，刑法保护范围比设有较低法定刑时缩小。换言之，《刑法修正案（八）》取消了拘役刑后，虽然惩罚力度加大，但对于一些轻微的生产销售有毒有害食品的行为则不能纳入本罪适用范围。比如为了限制处罚范围，有学者认为本罪“有害的范围则较广，但不能扩大‘有害’的范围。只有与有毒相当的，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾患的物质，才是‘有害’物质。”[2](p556)按照这一解释，生产销售有毒有害食品，足以造成一般食物中毒或者一般食源性疾患的，不作犯罪处理。①如果保留拘役刑，针对足以造成一般食物中毒或者一般食源性疾患的情形，仍可以按照本罪处理，不违反罪责刑相适应的要求，同时刑法保护的时间可以大幅提前。另一方面，刑法对食品安全犯罪的规定，每次只限于小修小补，是否适应食品高度工业化和物流业高度发展背景下食品安全保护的需要，值得怀疑。三次食品安全犯罪立法的，始终没有跳出仅规制生产销售行为的窠臼，尽管《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将一些帮助行为犯罪化，但这只是基于共犯理论的当然解释。《刑法修正案（八）》将生产销售不符合卫生标准的食品罪修改为生产销售不符合食品安全标准的食品罪，但比较《食品卫生法》第9条、《食品安全法》第28条，其范围只扩大了两项，即营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品和无标签的预包装食品；规定食品安全监管渎职犯罪，也只是将其从滥用职权罪、玩忽职守罪中独立出来，刑法保护范围没有扩大。相比国外食品安全刑法立法而言，我国相应立法面还很窄。

二、对食品安全刑法立法发展的展望

立法只能与社会客观实际相适应，超出现实则难以实施，落后现实则法益保护不力，食品安全的刑法立法也是如此。目前，我国对应刑法立法相对落后是不容否认的事实。在前后十多年中，立法的进步有限，而食品的生产流通则已经早已从传统方式迈进工业化阶段；在“毒奶粉”事件、“瘦肉精”事件屡禁不止的情况下，我们不禁要反省，作为食品安全立法体系的最后保障，相应刑法立法是否还能与食品生产流通的现实相适应。

（一）食品安全刑法立法发展的动因。

在食品安全立法体系中，刑法立法是最后位的。在一般违法行为与犯罪行为的关系中，在罪状需要参照行政立法的情况下，刑法立法与相应行政立法有着承接关系，刑法典中的有关规定，可以看作是对行政立法有关条文的重申。刑法立法的变化，牵扯到整个食品安全立法体系的调整，涉及到民事责任、行政责任和刑事责任的对接，因此是一项极为庞大的立法工程。笔者以为，就食品安全的刑法立法而言，未来立法的前景总体可以概括为食品安全法益保护范围的扩大和提前，这主要是基于如下几点考量。

1.食品工业风险的考量。自进入20世纪以来，关于风险的问题，一直是理论聚焦所在。既有主张风险增多加剧的观点，如认为“从技术—经济‘进步’的力量中增加的财富，日益为生产的风险所笼罩”，“危险成为超国界的存在，成为带有一种新型的社会和政治动力的非阶级化的全球性危险”，[3](p6,7)“工业社会为绝大多数社会成员造就了舒适安逸的生存环境，同时也带来了核危机、生态危机等足以毁灭全人类的巨大风险”[4](p26)；也有主张风险不变的观点，如认为“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了”，[5](p150)“从建构论的视角来解释，当代社会并不是风险增加了，而是我们对风险的察觉和认知程度大大增加了，但是事实上科学技术迅猛发展带来的副作用和负面效应所酿成的风险可能已经有所降低。人们感知的风险增多，是由于社会文化和个体心理的相互作用、共同建构的结果”。[6](p64)上述争论主要是宏观层面的，集中在食品行业上，由于生产力的变化，食品安全的风险的确较传统生产大幅提高。如前所述，食品行业在工业化后，食品从原材料生产到最后消费者接受的产品之间经历了多次再加工、再处理过程，物理的、化学的方法多次在食品生产流程中运用，每次都有严格的程序和质量控制，为了保障食品的安全性，各种国家标准、行业标准纷纷出台，一旦出现不符合某一标准的行为，就可能导致食品的安全性发生质变。另外，物流的快速发展以及食品营销的规模化程度提高，更是增加了食品工业的风险性，问题食品的危害极易扩大。因此，可以不夸张地说，我国食品行业依然跨入了高风险行业的范畴。那么，面对高风险的食品安全，刑法应该作何回应。笔者以为，由于整个食品行业涉及到多个环节，从风险控制和回避的角度来看，食品安全犯罪立法不能局限于生产、销售两个环节，而应扩大到上下游环节；应扩大犯罪预防和打击跨度，将轻微食品安全犯罪行为纳入犯罪圈，从而整体提高食品安全刑法保护范围。

2.经济刑法全球化的考量。经济全球化背景下，由于经济行为的同质性，对法律规制上也会产生相似甚至相同的要求，经济刑法也势必出现同化趋势。唯有如此，才能在经济往来中，同等保护本国公民的合法权益，避免出现同一危害行为因国家差别在法律责任实现上的差异。纵观西方国家食品安全刑法立法，其在保护范围上都远远超过了我国。以美国《联邦食品药品化妆品法》为例：首先，在刑法规制的行为类型上，其第301条规定的食品犯罪行为除了生产销售外，还包括人为改变或者冒牌食品的运输行为（21USC§331（a）），人为改变或者冒牌食品的接收行为（21USC§331（c）），不建立或保持食品生产、加工、包装、运输、派送、接收、持有、进口记录（21USC§331（e）），对在售商品的标签的全部或者部分的改变、切除、损毁、涂销等行为（21USC§331（k）），未能在婴儿配方奶粉上市前90天向联邦食品药品管理局提供相应材料，未能在发现婴儿配方奶粉有问题后迅速通知联邦食品药品管理局，未能维持婴儿配方奶粉生产相关记录，未能在问题婴儿配方奶粉召回起14天内、及之后每14天直至召回结束前、向联邦食品药品管理局报告执行召回的工作情况，未能在问题婴儿配方奶粉召回期间在销售终端张贴召回通知（21USC§331（s）），在已被取消资格的人的协助下进口食品（21USC§331（bb）），未能按规定注册食品生产设备等信息（21USC§331（dd）），未能在进口前将相关食品的生产、运输、原产地等信息向食品药品管理局报告（21USC§331（ee）），承运人未能遵循食品药品管理局有关运输卫生的规定（21USC§331（hh）），伪造膳食补充剂严重问题事件的报告（21USC§331（ii）），等等；其次，在具体行为的内容上，立法采取大量解释性立法。如“人为改变（adulterated）”是该法的一个主要犯罪行为，对这一行为，立法做了如下解释：（1）有毒、不干净、有害成分；（2）缺少、被替换、被添加其他成分；（3）含有不安全色素添加剂；（4）甜品中增加酒精或非营养成分；（5）人造黄油被添加不洁、腐败等物质；（6）膳食添加剂或成分不合安全规定；（7）膳食添加剂或成分不符合生产操作规定；（8）重新引进之前被禁止进口的食品；（9）不符合运输卫生要求的食品。（21USC§342）。其中对第二项“缺少、被替换、被添加其他成分”又解释为①有用成分被部分或者全部省去或抽走的；②任何成分全部或部分被替换的；③损坏或劣质被隐瞒的；④添加任何成分以使食品体积增大，或重量增加，或降低质量或韧性，或使其看上去更好或更有价值。再次，如前所述，在立法模式上，采取的是行为犯的立法模式，不需要具体危险结果的认定。法益保护的阶段更为靠前。可以说，西方国家为了在食品行业的各个环节控制犯罪发生，对食品安全犯罪的规定几乎可以用冗繁来形容，而且注重惩罚轻微犯罪行为。相比之下，我国《食品安全法》所规定的犯罪行为内容过于单薄、滞后。我国的食品安全刑法立法与经济刑法全球化的需要存在着较大差距，立法亟待加强对接。

3.食品安全的刑事政策的考量。刑事政策必须根据社会情势需要做出调整，我国古代即有“刑罚世轻世重”的观点，如今宽严相济的刑事政策是占主导地位的刑事政策。具体到立法政策，就是在某一类犯罪相对猖獗或者法益保护需要较为强烈的时候，从严立法，或加重刑罚力度，或扩大刑罚范围。一方面，我国食品安全形势堪忧。目前，虽然国家没有出台权威的关于食品安全形势的文件，但不可否认，随着近年来媒体的曝光，食品安全事件不绝于耳，三聚氰胺奶粉、染色馒头、瘦肉精、地沟油、牛肉膏、抗生素饲料等等问题此起彼伏、反复发作，一连串的事实说明中国食品安全问题已经到了需要刑法加强介入的地步。另一方面，食品安全问题已经超出了单纯的法益保护问题，还涉及到公权力公信力的维系问题。在食品安全案件频频发生的同时，公众已经从公权力的不作为表示批评向怀疑公权力可信度的方向发展。①这无疑是对刑法权威的考验，成为刑事政策不得不考虑的问题。

（二）食品安全刑法立法的发展方向。

有学者认为在风险社会之下，社会安全不仅成为国家与社会的基本诉求，而且成为社会稳定发展的基本保障。各国往往以预防犯罪为名，制定更多的经济法规和例外原则来排除和否定传统法律的原则、标准和程序。纵观各国经济刑法最近的发展走向，这种转型大致包括“刑法保护膨胀化”、“法益保护的前置化”和“刑法介入多样化”三个基本维度。[7](p87-95)笔者以为，有些国家的立法突破了主观责任和法益保护界限的做法不足为取，但从食品安全法益保护的需求而言，学者所说的三个基本维度，应该是食品安全刑法立法的发展方向。

具体而言，建议未来立法考虑如下几点：

1.对食品安全刑法立法渊源的选择。立法渊源，即立法存在的形式。目前我国刑法立法习惯于“大一统”的立法，缺少真正的附属刑法。这一立法习惯的直接结果是，一方面，受立法容量限制，行政犯罪规定过于笼统，不可能针对违反行政法规的犯罪行为设置细致的罪状和法定刑，从而行政犯罪的法益保护较为粗糙，立法的精细化有待提高。另一方面，有关行政犯罪的修订，必须统一在刑法典修订之中，而行政犯罪属于相对灵活性需求更大的犯罪，立法的修改完善不一定适应法益保护的实际需要。比较国外食品安全犯罪的刑法立法，其大都采取附属刑法，从而克服了上述两大弊病，值得我国食品安全刑法立法借鉴。

2.对现行立法的修改。如前所述，现有的生产销售不符合食品安全标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪的罪状法定刑分别存在着不合理、不利于保护食品安全的地方。修改的方向是：（1）生产销售不符合食品安全标准的食品罪改为行为犯立法；（2）生产销售有毒有害食品罪的法定刑增加拘役刑为最低刑。

3.扩充食品安全刑法立法的容量。增加立法容量，是一个渐进的过程。这一方面，可以参考国外现成的立法经验，先增加食品行业风险多发的环节，如产品召回、生产销售物流等记录的保持、食品添加剂的生产和销售、食品安全监督部门执法的执法保护等等。具体来说：产品召回，可以参照美国《联邦食品药品化妆品法》21（s）规定，设定特定食品的食品（如婴幼儿奶粉）召回责任履行懈怠的刑事责任，也可以参照日本《食品卫生法》第54、71条规定，设定违反问题食品销毁禁令的刑事责任，从而尽可能地减小食品犯罪造成的社会危害；生产销售物流记录的保持，美国和日本上述立法都有所规定；食品添加剂的生产和销售，可以参照日本《食品卫生法》第6、8、10、11条等条的规定，设定违反食品添加剂、特定食品添加剂的销售和为了销售而制造、加工进口使用、储藏、陈列的禁令的刑事责任，从而阻断因食品添加剂滥用而可能出现的食品安全问题；食品安全监督部门执法的执法保护，可以参照美国上述立法21USC§331（f）规定拒绝进入或检查工厂的刑事责任。