美国刑法共谋者替代责任述评

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一、导论

在美国刑法①中，仅参与共谋的共谋者（Con－spirator），是否对共同共谋者（Co－conspirator）实施的目标犯罪（TargetCrime）②承担责任，是共谋罪（Conspiracy）理论中的一个重要问题。共谋者对共同共谋者为了推进共谋而实行的实体犯罪承担的责任，一般被称为共谋责任（ConspiracyLiability），或共谋者责任（ConspiratorialLiability）。1946年美国联邦最高法院在著名的平克顿案（Pinkertonv．UnitedStates）中确立了平克顿规则（PinkertonRule），规定一个共谋者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可合理预见的实体犯罪承担责任。由此，该责任也被称为平克顿责任（PinkertonLiability）。多数学者和实务人士在称呼此种责任时使用替代共谋责任（VicariousConspiracyLiabil－ity）、替代平克顿责任（VicariousPinkertonLiabil－ity）或替代刑事责任（VicariousCriminalLiability）等术语，［1－2］即共谋者对共同共谋者实行的实体犯罪承担替代责任（VicariousLiability）。关于单纯共谋者是否对共同共谋者实施的实体犯罪承担替代责任，原来普通法坚持否定论立场。平克顿案的出现，改变了普通法的基本立场。在沉寂了将近三十年的时间后，平克顿规则得到美国联邦法院和州法院的几乎一致认同。与此同时，法院基于正当程序原则限制平克顿规则的适用。因此，共谋者的替代责任问题，美国刑法以平克顿案为分界线，经历了否定论→基本肯定论→实质限定论的发展历程。考察平克顿规则的演进过程，其实是梳理共谋者替代责任理论的演进过程。平克顿规则的演进过程及其内含的刑法精神，对我国处理共谋者刑事责任问题有所启示。

二、共谋者替代责任规则的演进

（一）平克顿案之前的共谋者替代责任否定论

在普通法上，群体危险（GroupDanger）理论认为，两人共谋有时比单人实施的实体犯罪对社会造成的危害更甚。共谋本身独立于作为共谋目标的实体犯罪而构成一种犯罪。③因此，两人以上为了实施不法行为而达成协议（Agreement）的行为，或者为了使用不法手段实现合法目的而达成协议的行为，即可构成共谋罪。［3］288例如，A和B就实施盗窃达成合意，不论作为共谋目标的盗窃是否实现，二人都构成盗窃共谋罪。当然，部分联邦制定法如《美国法典》规定共谋罪的成立在客观方面除了行为人达成不法协议外尚须具备外化行为（OvertAct）要件。④但是，普通法没有要求共谋罪的成立需要具备外化行为要件，而且并非所有的联邦共谋罪制定法要求共谋罪的成立应当具备外化行为要件。即使承认外化行为要件，普通法的基础性规则即共谋或协议或联合是共谋罪的核心和本质，依然没有动摇。［4］不管潜在的实体犯罪是否发生，均可追诉共谋罪。一旦作为共谋目标的实体犯罪得以实现，行为人应当承担共谋罪与实体犯罪的责任。在上述案例中，一旦盗窃罪得以实现，A和B均必须承担共谋罪与盗窃罪的双重责任。当A仅仅参与共谋，共同共谋者B实施盗窃罪时，B承担共谋罪和盗窃罪的双重责任，且共谋罪不会被盗窃罪吸收。⑤单纯参与共谋的A仅承担共谋罪的责任。要求没有实行实体犯罪也没有帮助或教唆实体犯罪实行的共谋者承担实体犯罪的责任，等于要求共谋者对他人的行为承担替代责任。［5］可见，单纯的共谋者不对共同共谋者实施的实体犯罪承担替代责任，这是美国普通法原本的基本立场。因为在美国普通法的历史上，替代责任显著地用在：（1）雇主对雇员的行为承担严格责任的案件中［6］；（2）共同犯罪中的帮助犯（AiderandAbettor）⑥以及事前从犯（AccessorybeforeAct）⑦。［7］993而且，“在现在的美国，几乎没有单纯证明被告人是一个共谋者，就要求被告人对作为共谋目标的实体犯罪承担替代责任的。”⑧

（二）平克顿案的共谋者替代责任基本肯定论

然而，平克顿案的出现，改变了普通法长期以来的规则。其认为一个共谋者应当对共同共谋者为了推进共谋而实施的任何可合理预见的实体犯罪承担替代责任。在该案中，DanielPinkerton和WalterPinkerton共谋走私威士忌酒。在Walter实施违反税法的实体犯罪期间，Daniel因与本案无关的其他原因正在服刑。没有证据证明Daniel直接参与Walter实施的实体犯罪，或者帮助Walter实行犯罪，甚至明知该实体犯罪的实行。除共谋罪外，联邦最高法院判令Daniel对Walter实施的违反税法的实体犯罪承担替代责任。⑨被告人Daniel认为，遵循UnitedStatesv．Sall案，共谋者只有在直接参与或帮助、教唆（AidandAbet）实体犯罪的情况下才对共同共谋者实施的实体犯罪承担责任。让共谋者对共谋过程中共同共谋者实施的所有犯罪承担责任，违反《美国法典》的规定。瑏瑠根据该制定法，“任何人直接地实施任何根据美国任一法律构成犯罪的行为，或者帮助、教唆、建议、命令、引诱或促成犯罪的实行，构成主犯（Principal）”。瑏瑡根据该条文，单纯参与共谋的人并不属于“主犯”的规制范围。联邦最高法院认为，共同共谋者在犯罪中实施的外化行为可归责于所有共谋者。共谋的形成，确立了共谋者实施实体犯罪的故意。每一个共谋者激励了犯罪的实行。不法协议精确地计划了实体犯罪的实行。要求劝告、引诱或命令他人实施犯罪的人承担刑事责任，与要求共谋者对共同共谋者的实体犯罪承担责任，道理是一样的。不过，在下列情形中，共谋者不对共同共谋者实施的实体犯罪承担责任：（1）共同共谋者实施的实体犯罪实际上不是为了推进共谋的目的而实施的；（2）该实体犯罪确实不属于不法协议的范畴；（3）该实体犯罪不能作为不法协议的一种必然或自然结果而被该共谋者合理预见。瑏瑢法院对共谋者替代责任的适用进行了三个方面的限制，但和传统普通法相比，平克顿规则极大地扩张了共谋者承担刑事责任的范围。根据平克顿规则，共谋者承担替代责任的情形有三：（1）共同共谋者的实体犯罪也是共谋罪的主要目标之一。例如，贩卖的共谋中，共谋者对共同共谋者所实施的贩卖罪承担替代责任。（2）共同共谋者的实体犯罪直接地便利了共谋主要目标之一的实现。例如，共谋使用暴力从监狱逃脱，实体犯罪是谋杀罪。（3）实体犯罪可合理预见，但超出了共谋的预定范围。例如下文中的Alvarez案所示，多人共谋贩毒，部分共同共谋者在交易时射杀了警察。杀人超出了共谋的范围但可合理预见。可见，平克顿规则不但基本肯定了共谋者替代责任的适用，而且将它扩张得比较远。

（三）平克顿案之后的共谋者替代责任实质限定论

20世纪70年代之前，实务界几乎拒绝遵循平克顿规则。之后检察官频繁地适用平克顿规则打击有组织犯罪，平克顿规则的命运发生了转变。［8］至90年代初，平克顿规则几乎得到美国联邦和州法院的普遍认同。［9］但是，为避免宽泛解释平克顿规则而导致失控，联邦法院在适用该规则的同时从正当程序的角度对其进行合宪性的限制。［10］这种实践，始于美国联邦第五巡回法院在20世纪70年代中期和80年代初的若干判例。在法院看来，如果共谋责任的范围被扩张得太远，一个人的行为与其所受惩罚之间的关系是如此弱化（Attenuation瑏瑣）以致于此种惩罚变得恣意，则违反了宪法的正当程序原则。［11］100即要求单纯参与共谋的共谋者对共同共谋者为了推进共谋所实施的所有可合理预见的实体犯罪承担替代责任，可能是恣意的，可能违反实体正当程序原则。这个时期法院所提及的“弱化”标准关注了共谋者与共同共谋者实体犯罪之间的亲疏远近关系。例如，在UnitedStatesv．Johnson案中，被告人是一家银行的主席，负责贷款审批。他明知一个小企业联合会贷款申请中包含虚假信息，依然受理申请。被告人被判构成共谋向联邦机构提交虚假陈述罪，以及对共同共谋者的实体犯罪即提交虚假陈述罪承担替代责任。法院指出，将Hill和Johnson的行为归责于银行主席不是如此弱化地以至于让我们产生正当程序方面的担忧。瑏瑤当然，早期判例提及“弱化”标准，但没有清晰地阐明“弱化”标准的内涵。在这个时期的判例中，被告人高度地参与与共同共谋者的共谋，清晰地明知共同共谋者实施的实体犯罪是协议的推进。所以，在大多数情况下，可以较容易地认定被告人对共谋的参与与实体犯罪的实行之间的关系不会太弱化，要求其对实体犯罪承担责任不会违背正当程序原则。从20世纪80年代中期开始，对平克顿规则进行合宪性的限制，开始获得较为广泛的接受。在Alvarez案和Christian案后，作为一种正当程序限制的“弱化”有两种含义。第一是Alvarez案所确立的“事实弱化（AttenuationinFact）”，即被告人的行为与共同共谋者的实体犯罪之间的极端的时间或者地理距离。第二是Christian案所确立的“类型弱化（AttenuationinKind）”，即被告人参与的共谋类型与共同共谋者所实施的实体犯罪类型之间的弱化关系。1．超出轻微参与（MoreThanMinorParticipa－tion）或事实弱化标准。在UnitedStatesv．Alvarez中，交易可卡因时，一共谋者负责武装望风，另一人把卧底警察介绍给共谋的“领导者”，第三人负责西班牙语－英语的翻译。期间发生枪战，上述三个共谋者以外的另一个贩毒者射杀一名警探。根据平克顿规则，三共谋者构成谋杀罪。被告人辩称，谋杀离贩毒的目标太遥远，他们在共谋中的角色太轻微，所以谋杀罪的判决不具有合宪性。瑏瑥法院提出“超出轻微参与”标准判断被告人是否对谋杀罪承担责任。法院认为被告人超出轻微地参与共谋，应当承担谋杀罪的责任。就“个人罪过”而言，“三个被告人超出轻微地参与共谋”，“所有人事实上都明知导致谋杀的至少某些情形和事件”。瑏瑦这意味着此种犯意是一种比疏忽的程度更高的犯意。就弱化担忧而言，三被告人与谋杀罪之间的关系不是如此弱化以致于违反正当程序对平克顿规则的潜在限制。瑏瑧法院认定被告人承担替代责任，分两步走：第一步是被告人必须具有某种“个人罪过”。例如被告人对实体犯罪具有犯意。犯意可以从被告人的行为客观地推断出来。当实体犯罪可以预见但非本意时，被告人的行为可以代替犯意。即如果被告人是一个“超出轻微参与共谋的人”，参与共谋本身征表了被告人实施实体犯罪的概括故意。第二步，超出轻微地参与共谋，表明被告人对实体犯罪的实行具有概括故意，因此被告人的共谋与实体犯罪之间的关系不是太弱化。共同共谋者实施的实体犯罪对单纯参与共谋的人而言不是太遥远，故不会违反正当程序原则。从本案中法院使用的术语看，“弱化”一词，特指被告人参与共谋的程度与实体犯罪之间的时空上的亲疏远近关系。同时法院使用“超出轻微参与”术语进一步阐明何种情况下被告人参与共谋与实体犯罪之间的关系不至于过于弱化而违反正当程序原则。因此，“超越轻微参与”与“事实弱化”的内涵大致相同。2．类型弱化标准。在UnitedStatesv．Johnson中，被告人在一间藏有的房间内被查获。在该房间中，警察发现了一把枪。另外一个共同共谋者将第二把枪扔出窗外。第三把枪在第二个共同共谋者的车上被查获。第九巡回法院判令被告人构成共谋以经销为目的持有可卡因罪，并根据平克顿规则判令被告人对共同共谋者违反《美国法典》924（c）的明知使用武器罪承担替代责任。法院以“业是一种危险的、暴力生意”为由支持对被告人的定罪。瑏瑨法院认为，犯罪过程中伴随着武器的持有或使用，是再自然不过的事情，要求单纯的共谋者对共同共谋者实施的明知使用武器罪承担责任，不会违反正当程序原则。因为使用武器与犯罪之间的关系不会太遥远或太弱化。因此，只要参与犯罪共谋，共同共谋者持有或使用武器的行为对单纯共谋者而言，是可合理预见的。另外，在UnitedStatesv．Christian中，法院指出：“平克顿规则下的可预见性概念也是违反正当程序的潜在的主要担忧。在本案中，可预见性不会太弱化。因为与枪支之间广为承认的联系得到承认。”瑏瑩在上述判例之外，许多判例也提出类似标准限制平克顿规则的适用。例如：在UnitedStatesv．Sanders中，法院认为正当程序担忧有时限制平克顿规则，但有证据证明被告人超出轻微地与共谋具有联系时可适用平克顿规则。瑐瑠在UnitedStatesv．Wade中，法院主张被告人没有高度地卷入整体共谋，不对共同共谋者实施的持有犯罪负责。瑐瑡在UnitedStatesv．Cherry中，法院认为被告人轻微地参与共谋，所以拒绝对被告人科处替代责任。瑐瑢整体而言，共谋者是否对共同共谋者实行的实体犯罪承担替代责任，美国刑法以平克顿案为分水岭，经历了否定论、基本肯定论和实质限定论的发展历程。

三、对共谋者替代责任规则演进历程之简评

（一）对共谋者替代责任否定论与基本肯定论之简评

平克顿案之前的普通法之所以认为共谋者不承担替代责任，是因为其坚持共犯责任（AccompliceLiability）与共谋责任分离的结果；而共谋者替代责任基本肯定论则认为共谋者对共谋的参与足以确立共谋者对实体犯罪的替代责任，共谋责任属于共犯责任的一种。用联邦最高法院在Scalesv．Unit－edStates案中的话说是“真正的问题在于：一个共谋者是否由于他的共谋，而应当被视为一个共犯，由此也对实体犯罪承担责任。”瑐瑣在传统普通法上，重罪的共同犯罪人可以分为四类：（1）一级主犯；（2）二级主犯；（3）事前从犯；（4）事后从犯（AccessoryafterAct）。［12］412－414目前，除了事后从犯外，美国联邦政府以及几乎所有的州已经废除了普通法上犯罪参与者之间的区分，对所有参与者科处相同或相同范围内的责任。瑐瑤目前在制定法中，原来普通法上的四类共同犯罪人一般减少到两类：即实行犯（Perpetrator）与帮助犯（AiderandAbettor）。［12］411而帮助犯一般被称为从犯（Ac－cessory），也被称为共犯（Accomplice）。帮助包括通过物理行为的帮助瑐瑥以及对实行犯施加心理影响的帮助。［12］417共犯或从犯所承担的责任一般被称为共犯责任，又称为从犯责任（AccessorialLiability）。在共犯责任领域中，法院允许适用“自然和盖然结果（theNaturalandProbableConsequence）”原理或“可合理预见性”原理。［3］347根据该原理，共犯责任可以具有替代性。虽然实体犯罪不是共犯意图帮助实行的，但对共犯而言可以合理预见，或者可以作为实行犯罪的自然和盖然结果，共犯对这些犯罪承担共犯责任。实行犯对自己实施的实体犯罪，具有故意或蓄意的心态，而共犯对这种可以合理预见的犯罪至少不存在故意或蓄意，仅具有疏忽（Negli－gence）心态。但是，其承担了故意或蓄意的罪责。共犯对这类其主观上没有蓄意或故意心态的犯罪承担了蓄意或故意的责任，显然是因为实行犯的行为和心态而承担责任。易言之，将实行犯的行为和心态归咎于共犯。更加形象的说法是，你的行为就是我的行为，你的犯罪心态就是我的犯罪心态。［11］93－94但是，根据共谋罪原理，只要行为人之间就实施犯罪达成协议，共谋罪即告完成，而不要求存在共犯行为即物理帮助或心理帮助的行为。传统的共谋罪原理并不支持替代责任。共犯原理中的替代责任理论并不自然地扩张适用于共谋责任。不可否认，在多数情况下，共犯也是与实行犯共谋的共谋者。但是，确实存在有共谋而无共犯，或者有共犯而无共谋瑐瑦的情形。特别是在英美法系国家中，排除合理怀疑的严格证明标准的运用，特别有可能造成只能证明共谋但无法证明共犯情形的出现，平克顿案就是例证。如果无法适用共犯责任原理，只能选择传统的共谋罪规则。单纯的共谋者仅承担共谋罪的责任，既参与共谋又实施了实体犯罪的人不仅承担共谋罪的责任还承担实体犯罪的责任。这种处理结果其实不利于打击组织严密的有组织犯罪。因为有组织犯罪的大头目往往躲在幕后操纵小马仔实行犯罪，一旦无法证明幕后大头目的行为至少构成帮助犯，仅令其承担共谋罪的责任，无异于放纵犯罪；相反，小马仔承担了共谋罪与实体犯罪的双重责任，容易造成罪刑不均衡的局面。所以，平克顿规则的出现，其实更有利于对付有组织犯罪的幕后大头目。所以，美国联邦最高法院适用了共犯原理来处理共谋者替代责任问题。［7］995即共谋者作为从犯或帮助犯对共谋过程中的所有实体犯罪承担责任。［13］但是，一旦选择适用平克顿规则，当共谋者的共谋协议相对而言是开放式的，无限制的，［12］434－436即被告人参与的共谋是一个大规模的共谋，而且不同的共谋者在共谋中的作用大小有别，各个共谋者对共同共谋者实施的实体犯罪的影响力也是大小有别时，共谋的轻微参与者可能要对无数其不认识的人实施的实体犯罪承担替代责任。此时责任范围可能是无限的。美国学者Dressler举了一个例子证明适用平克顿规则在某些情况下将对共谋中的轻微参与者产生极其不利的后果。“假设存在一个的共谋，一些男人雇佣女并且靠女的收入谋生。假设查明共谋不仅涉及男人也涉及女，男人当然恰如其分地而且毫无争议地对女人实施的每一个行为承担责任。但是，女的责任争议较大。因为认定任何女帮助其他妇女实施行为，是不可能的。所以根据共犯责任原则，任何女大概仅仅构成与组织者共谋的共谋罪以及自己的罪，对其他妇女的罪不承担责任。适用平克顿规则，一旦认定该女是一个开放式共谋的共谋者，她将对其他女所实施的每一个行为承担责任。严格适用平克顿规则，可能导致共谋协议中的相对轻微共谋者承担非常扩张的刑事责任。”［12］434－436目前普通法将共谋罪视为一种继续犯（ContinuingCrime），除非共谋的目标犯罪完全实现或者共谋者全部脱离共谋，否则共谋一直处于继续进行状态。在共谋存续期间，不断有人参与共谋，而且普通法在认定共谋罪成立时并不要求共谋者之间彼此认识对方，不要求明知对方的身份，因此在一个人数众多而且彼此不熟悉对方的大规模共谋中，单纯参与共谋的轻微共谋者，有时候可能要对成千上万其不认识的共同共谋者所实施的难以计数的实体犯罪承担替代责任，这很有可能完全否定个人责任原则。所以，整体而言，共谋者替代责任基本肯定论在打击有组织犯罪的幕后大头目方面具有重大的价值，能够克服否定论的缺陷。但是过于扩张的替代责任又可能造成某些轻微的共谋者要对无数其无法控制、影响或帮助的实体犯罪承担责任，可能会完全否定个人责任原则。因此有必要加以限制。

（二）对共谋者替代责任实质限定论之简评

为避免宽泛解释平克顿规则而无限扩张替代责任的适用范围，联邦法院基于正当程序提出“弱化”标准对平克顿规则的适用进行限制。整体而言，事实弱化标准或者超出轻微参与标准可能更有利于限制共谋者的责任范围，而类型弱化标准可能无法承担该使命。类型弱化标准，几乎等同于“可合理预见性”标准。类型弱化所表明的是共谋者所共谋的犯罪类型与共同共谋者实施的实体犯罪类型之间的弱化关系。更确切地说是，共谋者在参与共谋时，与共同共谋者达成合意的犯罪类型，与共同共谋者最后为了推进共谋实施的实体犯罪类型之间的亲疏远近关系。根据类型弱化标准，如果共谋的犯罪类型与实体犯罪的类型之间关系极其紧密，一旦实体犯罪实行，就意味着共谋者在共谋时就已经预见到该实体犯罪的发生具有盖然性。如果共谋的犯罪类型与实体犯罪的类型之间关系比较疏远，意味着共谋者无法预见实体犯罪的实行。例如，在UnitedStatesv．Johnson中，法院以“业是一种危险的、暴力生意”为由判令被告人对共同共谋者违反《美国法典》924（c）（禁止使用武器规定）的行为承担替代责任。但是，类型弱化标准很可能无法限制平克顿规则的无限扩张。例如，美国政府最近将基地组织描绘成一种以杀死美国人为目标的正在进行的共谋。在哈姆丹（Hamdan）案中，被告人因为意识形态和经济需要的原因作为本•拉登的私人司机长达五年。除开车送拉登到处闲逛和参加某些会议外，他没有从事任何促进“9•11”事件发生的行为。美国政府认为哈姆丹驾车行为以及对基地组织邪恶目的的明知，足以证明其参与一个以杀死美国平民为目标的共谋。

在该案中，如果适用可合理预见性标准，基地组织所有恐怖分子的杀人行为应当是其可以合理预见的，那么哈姆丹承担共谋罪责任外还必须对其不认识的无数恐怖分子实施的杀人罪承担替代责任。因此，类型弱化标准无法限制平克顿规则，相反可能为随意扩张解释平克顿规则提供方便之门。再如，A邀约B一起贩卖零星，B表示同意。的购买，买家的选定，交易地点和时间的确定，地形的勘查，附近警察巡逻频率R的观察等均由A一手操办。B仅仅表示愿意参加。A在交易中射杀了缉毒警察，B不知其携带和使用枪支。如果适用类型弱化标准，认为凡是犯罪与武器犯罪之间都不存在弱化关系，可能会使B对A的杀人行为承担替代责任，从而将替代刑事责任扩张得非常遥远。事实弱化标准或超出轻微参与标准，强调的是共谋者对共谋的参与程度及其对实体犯罪的影响力，关注的是共谋者与实体犯罪之间存在的极端的时间距离或极端的地理距离。例如：在UnitedStatesv．Sanders中，法院援引UnitedStatesv．Castaneda认为，正当程序有时候限制平克顿责任，但是在有证据证明被告人超出轻微地与共谋具有联系的情况下可以适用平克顿责任。瑐瑧在UnitedStatesv．Wade中，法院主张被告人因为没有高度地卷入整体共谋由此不对共同共谋者实施的持有犯罪行为负责。瑐瑨在UnitedStatesv．Cherry中，在被告人是共谋的一个轻微参与者的情况下，法院援引UnitedStatesv．Mothersill拒绝将平克顿责任适用于共同共谋者所实施的实体犯罪。瑐瑩在共谋者轻微参与共谋的情况，一般可以认为共谋者与共同共谋者实施的实体犯罪之间存在着遥远的关系或弱化的关系。换言之，轻微参与共谋的共谋者对共同共谋者实施的实体犯罪几乎不能产生影响力。反之，共谋者高度参与共谋，对共谋进行积极的加功，积极贡献自己的智慧和能力，应当认为共谋者与实体犯罪之间的关系不是太弱化以致于违反正当程序原则。从晚近的事实弱化标准来看，因为对共谋者仅仅要求具备疏忽的心态，尚不足以有效限制平克顿规则的无限扩张。所以，判例强调共谋者承担替代责任的前提之一是其具备一种比疏忽的程度更高的个人罪过，即至少应当明知实体犯罪的某些情节或事件。此种罪过心态从共谋者参与共谋的程度，在共谋中的地位和作用等客观因素推断出来。如果共谋者超出轻微地参与共谋，可以推断其对实体犯罪的发生具有某种概括的故意，共谋者的共谋与实体犯罪之间的关系不会过于弱化。反之，如果共谋者是共谋的轻微参与者，可以推断其对实体犯罪的发生没有某种概括的故意，共谋者的共谋与实体犯罪的实行之间的关系过于弱化。整体而言，不论何种弱化标准，或超出轻微参与标准，都是比较主观的标准，在判断上确实存在较大难度。即便如此，较之于可合理预见性标准或类型弱化标准，事实弱化标准“提供了一个平衡报应主义和功利主义担忧以及符合本能正义感的框架”［11］126，更有利于限制平克顿规则的适用范围，使共谋者刑事责任的承担更加符合国民朴素的法感情。

四、共谋者替代责任规则演进历程对我国刑法的启示

我国较为主流的学说认为，共谋是指二人以上为共同犯罪进行共同谋议。它不要求对具体实行作出明确的安排，而以共同谋议的参与进而达成犯罪的合意为必要。［15－16］共谋者应当对实行者实施的犯罪承担责任，理由是共同犯罪是指二人以上共同故意实施犯罪。因为共同犯罪行为包括犯罪的预备行为和实行行为。而犯罪的预备和犯罪的实行是两个紧密相连的阶段，共谋属于犯罪预备，不能把犯罪预备同犯罪实行之间的密切联系割裂开来，因此共谋者与实行者构成共同犯罪，共谋者对实行者实施的犯罪承担责任。［17］目前，我国的判例也趋于承认共谋者与实行者构成共同犯罪，并对实行者实施的犯罪承担责任。其所持理由与学理几乎没有二致。［18］只要共谋者与实行者就犯罪的实施意思表示一致，即可成立共同犯罪。一旦实行者实施实行行为，所有共谋者对实行结果承担责任。那么，此种处理结果是否可能扩大共谋者刑事责任之范围，是否符合国民的朴素法感情？现试举若干似乎有点极端的例子提出问题。例1：A殴打B，B打电话给C，C当时同D、E、F等十余人在房内打牌。C接完电话就告诉同伴：B在楼下被打，我们一起去砍了A！大伙都说好。后C伙同D、E等人分头拿工具下楼，前往事发地点。在这个过程中，F走在最后面，没有携带任何工具。当走到事发地点，F发现A已被打死在地。例2：A对B说，我们一起去杀C吧。B点头说好。过了两年，B忘记了当年和A的约定，但是A没有忘记，就杀了C。例3：A对B说，我们一起去杀C吧。B点头说好。在A实施杀人之前，B已经因为欠债被债主D追杀而逃亡海外。A虽然对此知情，还是按照约定杀了C。例4：A对B说，我们一起去杀C吧。B点头说好。在A实施杀人之前，B已经被仇人D追杀而昏迷不醒。A对此虽然知情，还是按照约定杀了C。在上述案例中，倘若沿着“共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，而共谋属于犯罪预备行为”的认定思路推演下去，势必得出“凡是参与共谋的人均应当成立共同犯罪，并在共同共谋者实行了实体犯罪的情况下应当对该实体犯罪承担责任”的结论。即上述案例中单纯参与共谋的行为人都必须对被害人死亡的结果承担责任，都构成故意杀人罪。这种处理结果似乎不符合国民朴素的法感情。

诚然，我国传统学说和判例确立的共谋者责任范围，和平克顿规则相比，确实比较小。平克顿规则要求单纯共谋者对共同共谋者为推进共谋而实施的所有可合理预见的实体犯罪承担替代责任，我国目前尚不要求共谋者对超出共谋范围但可合理预见的实体犯罪承担替代责任。瑑瑠可以说，我国刑法所要求的共谋者责任范围大致等同于平克顿规则的前两种情形。即，共同共谋者的实体犯罪也是共谋罪的主要目标之一，共同共谋者的实体犯罪直接地便利了共谋主要目标之一的实现。简言之，共同共谋者实行的实体犯罪没有超出共谋的协议范围之外。但是应当看到，即便如此，我国学说和判例所持的立场同样存在着与平克顿规则一样的潜在风险，即不论共谋者参与共谋的程度，不论共谋者在共谋中的地位，不论共谋者对实体犯罪所持的犯意程度，不论参与共谋与实体犯罪之间的亲疏远近关系等，就简单地认为参与共谋表明对实体犯罪的实行具有故意，应对实体犯罪承担责任。这种思路和处理结果固然有利于打击躲在幕后指挥操纵马仔实行犯罪的大头目，但可能伤及无辜，将轻微参与共谋的人纳入打击范围，要求轻微参与共谋者对共同共谋者实施的无数实体犯罪承担责任，可能违反罪刑均衡原则。特别是当共谋的目标犯罪不明确或者数量很大或者参与共谋的共谋者人数众多时，传统的做法更存在伤及无辜的危险。此外，传统学说认为，共谋属于预备行为，参与共谋就构成共同犯罪。这种观点有失全面。因为并非参与共谋就构成共同犯罪。在多数情况下，单纯的共谋者确实可能构成共犯，不论是帮助犯或教唆犯，但确实存在有共谋而无共犯的情况，平克顿案就是例证。即控方只能证明被告人参与共谋，但无法证明被告人构成共犯。共谋是犯罪合意，但达成犯罪合意不等于构成教唆或帮助行为。例如A邀请B一起杀了C，B仅点头称“好”。

双方确实达成犯罪合意，但不好说B构成A的帮助犯或教唆犯。在无法证明共犯而只能证明共谋时，简单地认为单纯共谋者对共同共谋者的实体犯罪承担责任，其实是简单地将共犯与共谋等同。当然，犯罪组织的大头目往往躲在幕后操纵马仔，恪守共谋与共犯分野的立场，有放纵犯罪之虞。为打击幕后领导和积极参与共谋者，扩张共犯的适用范围，将共谋适度纳入共犯领域，是有意义的，但应有所节制。平克顿规则也将共谋简单地等同于共犯，也存在打击面过宽的问题。这也是后来美国刑法对平克顿规则进行限制的原因。整体而言，Alvarez案所确立的“事实弱化”标准或“超出轻微参与”标准，对限制共谋者承担责任的范围具有较大意义，对我们处理此类案件具有启发意义。借鉴该标准，我国刑法在判断共谋者责任范围时应当进行实质的判断，严格限制共谋者承担刑事责任的范围。具体而言，行为人必须超出轻微地参与共谋，行为人与实体犯罪之间存在的关系不能过于弱化或者实体犯罪的实行离行为人不能太过遥远，并且行为人对实体犯罪应当具有一种比疏忽更高的犯意，才能要求其对共同共谋者实行的实体犯罪承担责任。因此，受“超出轻微参与”标准的启发，对上述案例说明如下：在例1中，被告人F对共谋的参与程度极其轻微，对共谋的参与极为消极，这点与那些积极冲锋陷阵在前的共同共谋者形成了极为鲜明的对比。其轻微参与共谋，应当可以推断A的死亡对其而言是遥远的，其以附和形式参与的共谋与A的死亡之间的关系过于弱化，其参与共谋的行为对A的死亡几乎不能产生影响力，不能认为F参与共谋就构成了故意杀人罪的帮助犯。而且，从其参与共谋的程度可以推断其对A的死亡不可能具有故意心态，尽管可以认为其对共谋的参与确实是故意的。如果因为F参与共谋就要求其对共同共谋者为了推进共谋而实施的所有可以合理预见的实体犯罪承担责任，这将极大地扩张共谋者承担刑事责任的范围，最终可能否定个人责任原则。在例2中，B忘记了当年与A的杀人约定。A没有忘记，杀了C。此时要求B对C的死亡也承担故意杀人罪的责任，显然过于苛厉。在本案中，B确实是随声附和。除此事实外，B没有实施任何其他促成C死亡的行为。可以认为B对共谋的参与是轻微的。当年的杀人约定已经时隔数年，B当年的随声附和不能成为其承担故意杀人罪刑事责任的根据。可以认为B当年参与共谋与C的死亡结果之间存在一种时间上的弱化或遥远关系。由此，B对C的死亡结果并不具有比疏忽更高的故意心态。所以B不对A的杀人行为承担责任。在例3中，B因为被仇人追杀而逃亡海外，自身难保。

A对此知情，依然按照约定杀了C。我们不能认为B与A曾经确实达成了以杀死C为目标的共谋，就认为此时自身难保的B也应当对C的死亡承担责任。在没有其他证据证明B在海外还遥控指挥A，或者还与A有联络谋划杀人的情况下，B先前参与共谋的事实不足以要求B对C的死亡承担责任。因为B对共谋的参与是轻微的，而且轻微参与共谋的行为与C的死亡之间存在空间上的过于遥远或弱化的联系，由此不能认为其对C的死亡主观上具有故意的心态。所以不能要求此时自身难保的B对C的死亡结果也承担故意杀人罪的责任。例4与例3存在类似之处。B被仇人追杀而昏迷不醒。A根据事前的约定实施的杀人行为，不能归责于B。昏迷不醒的B与C的死亡也存在着一种空间上极其弱化和遥远的关系，因此对C的死亡难以说具有一种比疏忽更高的犯意。所以，在本案中，昏迷不醒的B不能对C的死亡承担故意杀人罪的责任。总之，上述案例的提出，意在说明一个问题：在共谋者是否对共同共谋者实施的实体犯罪承担刑事责任时，不能笼统地说“共同犯罪行为包括共同预备行为和共同实行行为，而共谋属于共同预备行为，因此只要参与共谋就必须对其他共同共谋者实施的犯罪承担责任”。在判断共谋者是否承担刑事责任时，应当采用实质判断的标准，即综合判断共谋者对共谋的参与程度，共谋者在共谋中的地位，共谋者参与共谋与实体犯罪的实行之间存在何种亲疏远近关系，共谋者对实体犯罪所具有的犯意程度等等因素。否则可能无限地扩张共谋者刑事责任的范围，最终否定个人责任原则。