中国刑法中的着手思索

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一、国内外关于"着手"认定的观点

贝卡利亚在《犯罪与刑罚》一书中，首次在刑法学界中提到“着手”一词。到了18世纪以后，大陆法系的各国纷纷将“着手”一词界定为犯罪未遂中诸多特征中之一。［1］但如何界定“着手”，在各国刑法理论界中一直是仁者见仁、智者见智，目前还没有一个统一的认定标准。总的来说，大陆法系的刑法学界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。主观说基于刑事实证学派的立论，认为危险性格是刑事责任的基础，犯罪是行为人危险性格的表露，行为本身只具有征表危险性格的意义。因此，对于行为的着手不能仅从客观方面上予以认定，而应当从主观方面上加以考察，以行为人是否存在犯罪意图来确定犯罪的着手。客观说坚持客观主义立场，认为着手是实施行为之开始，主张从行为人所实施的客观行为出发来确定犯罪的着手。折衷说主张同时从行为人的犯罪意图和客观行为两个方面来确定犯罪的着手，认为当行为人明确表露出犯罪意图，并且实施了具有社会危险性的行为时即为犯罪的着手。［1］我国学者对“着手”的认定观点也不一致，陈兴良教授认为：犯罪行为的着手应当是主观上的犯罪意图转化为犯罪行为的开始［1］；张明楷教授则认为：已经开始实施可能直接导致行为人所追求的、行为性质所决定的犯罪结果发生的行为时，就是行为的着手［2］；而高铭暄教授认为：所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为［3］。

二、对于中国刑法中“着手”认定的分析

我国《刑法》第23条规定，“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”犯罪未遂是故意犯罪发展过程中可能出现的一种未完成犯罪的停止形态，第23条规定犯罪未遂必须具备以下特征：（1）已经着手实行犯罪，（2）犯罪未得逞，（2）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而犯罪预备，是指为了实行犯罪而准备工具、制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。由此看来，“着手”是犯罪行为的起点，它标志着预备阶段已经结束，它是犯罪未遂与犯罪预备相区分的主要标志。因此，辨明“着手”是认定犯罪未遂和犯罪预备的前提，正确界定“着手”具有重要的刑法理论意义和司法实践意义。笔者认为故意犯罪是行为人不断将其头脑中的犯罪计划加以实现，从主观见诸于客观、现实化的过程，而不同的犯罪故意必然引起反映其客观化的犯罪行为系列过程的不同。假设将着手行为界定的时间靠前，就容易让人误认为是严刑主义，对于鼓励行为人的中止犯罪较为不利；假设把着手行为界定的时间靠后，有失我国刑法的威慑作用，可能会把早已进入犯罪实行阶段的行为界定为预备行为；如果我们采取的判断标准太模糊或过于抽象，也不能准确判断何种行为才是“着手”犯罪。为了对“着手”确定较为准确，在司法实践中切实可行、好用的判断标准，笔者认为需要做以下具体分析：从《刑法》第24条对犯罪中止和第67、68条对自首、立功等从轻处罚情节的规定可以看出，我国的刑事政策和立法的价值取向是最大限度地减少犯罪行为对社会的危害，最大可能地鼓励行为人停止已经开始的犯罪的预备行为和犯罪的实行行为，以防止危害结果的发生。基于这种立法的价值取向和刑事政策，我们完全可以得出这样的推理：只要能最大可能地防止犯罪对社会和人民利益的危害，最大程度地鼓励行为人中止犯罪行为，我们的立法就没有理由不规定或采用能达到这种社会效果的量刑情节和犯罪的相关定义。但是我们却看到《刑法》第22条对犯罪预备行为及其量刑情节的规定，加上前面对“制造条件”在立法、理论、实务认定上的模糊性，实在难以最大程度地鼓励中止预备犯罪行为。

笔者认为，理论和立法上我们都有把“着手”的界定在一系列前后相继的犯罪行为中尽量推后的必要，这样“着手”之前为了犯罪的行为我们都可以把它们归入犯罪预备行为的范畴，使更多的犯罪预备行为都能得到从轻处罚的优遇，从而达到鼓励行为人在犯罪预备阶段中止犯罪的目的，最大限度地保护社会和个人免受犯罪之害，把单纯准备犯罪行为排出犯罪之外［4］，我认为如此就可避免前述第22条在司法实践中难解决的问题。因为只有单纯的准备犯罪行为而没有明显犯意外化的行为没有任何实害和现实危险，追究行为人的刑事责任因没有客观认定的依据是不可能的和不必要的，不利于鼓励行为人中止准备行为。由此看来，我国《刑法》第22条对预备犯的规定有进一步探讨和修改的必要。

那么对“着手”的界定在前后相继系列犯罪行为中的推后是不是宽纵了犯罪人？对此笔者认为，这种推后是以人们对犯罪的通常认识和刑法分则对具体犯罪构成的规定为依托的，是能够被一般观念所接受的，是有通常的标准的。从刑法对预备犯和未遂犯量刑情节的弹性规定来看，法官在考虑刑罚时有较大的裁量权，对具体的犯罪表现完全可以根据其不同的犯罪情节和社会危害性做到罪刑适应，使犯罪分子得到应有的惩罚。笔者认为，犯罪行为的主客观性决定了我们在界定“着手”时不能偏执一端，必须坚持主客观相统一的标准，同时犯罪行为是人们认识的客体和刑法规定的内容，这就决定了我们在界定“着手”时不能不考虑刑法分则对具体犯罪的规定和人们的通常认识。理论上对“着手”的众说纷纭源于具体犯罪现实表现的千姿百态，应根据以上分析确定一个一般界定标准，即行为人所实施的刹那间犯罪行为环节就是着手。“行为环节”意味着“着手”不一定就是单个的身体动作，也可能是几个身体动作的组合整体，而在此之前的行为都是犯罪实行前行为，即犯罪预备行为，我们姑且称这种认定“着手”的标准为“具体犯意或具体犯罪性质被感知说”。例如，保险诈骗，以去保险公司“告诉”为着手；开枪杀人，以瞄准时为着手；故意纵火，以被点燃的物品能够独立燃烧时为着手。因此，犯罪实行行为的着手体现了具体犯罪构成要件的统一，具备了主观和客观两个基本特征。坚持主客观相统一原则为基础，是我们认定实行“着手”应当坚守的立场。