职务犯罪刑法规章思索

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高等院校职务犯罪主要是指高等院校①的领导干部及有关人员，以贪利为目的利用职务之便或者非为贪利而亵渎职务，给高校造成重大财产损失或其他严重损害的犯罪行为的总称。②近年来，我国高等院校办学自主权和办学规模不断扩大，高校工作人员的职务自主权也越来越大，但由于管理滞后、监督机制不健全及工作人员个人私欲膨胀等因素的驱使，导致其容易实施职务犯罪。随着高校职务犯罪的犯罪率不断上升，呈高发态势，已为越来越多的学者所关注。对于高等院校职务犯罪，我们要深究其犯罪根源，对犯罪形式进行全面分析，完善刑事立法和司法实践，最终找出长效的惩治和预防机制。

一、高等院校职务犯罪的犯罪构成

在犯罪构成方面，高等院校职务犯罪与一般的职务犯罪相比较，具有独特的法律特征和本质属性。高等院校职务犯罪中的个罪大多是从一般职务犯罪中抽离出来的特殊类型犯罪，其犯罪构成大多符合职务犯罪，但高等院校职务犯罪的犯罪构成也有自身特点使其能与类罪名相区分，需要具体加以分析，以下针对此类犯罪从犯罪构成四要件方面具体探讨。

（一）犯罪主体

高等院校职务犯罪中的犯罪主体多为担任一定领导和管理职务的国家干部或在重要职务工作的普通工作人员，因为高等院校多为事业单位，所以此类主体属于国家工作人员的范畴，符合职务犯罪的一般主体要求。具体来说担任领导职务的人是在高等院校或者其内设机构、部门中担任较高职务，有权管理一定的人力、财力、物力等；身处重位的普通工作人员大多是涉及教学、科研、基建、后勤、招生和学校发展等重大事项决策权力的人员。③同时我们应注意到在贪污贿赂型职务犯罪中，部分犯罪主体可以是单位，具体到高校职务犯罪中，犯罪主体应为事业单位。但是在高等院校中，有不同的院系和其他相关部门，在日常工作中，院系往往作为独立的部门在运作，有相对独立的资金，院系领导或一些重要部门的工作人员利用职务之便实施私分国有资产的犯罪，对其定罪处罚时的主体是否应为高等院校还是只能是院系？对于高校职务犯罪中单位犯罪主体的“单位”问题认定值得深入思考，后文将对此进行具体分析。

（二）犯罪主观方面

一般职务犯罪在主观方面既有故意又有过失，但高等院校职务犯罪在犯罪主观方面基本上只有故意，不存在过失犯罪。高校领导或工作人员明知自己违背职责的行为会发生危害社会的结果，但仍希望或者放任结果的发生，例如贪污、贿赂、挪用公款罪等在犯罪主观方面都存在故意。④在一般职务犯罪中，犯罪主观方面存在过失的多为国家机关工作人员犯罪，高等院校职务犯罪主观方面只存在故意。然而我们也应看到，在《刑法》第398条过失泄露国家秘密罪中，其犯罪主体是国家机关工作人员，但同时在第二款也规定“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”。笔者认为高等院校职务犯罪的犯罪主体也可能犯符合该款的罪行，过失泄露教育领域的国家秘密，也就是说，在高等院校职务犯罪中，存在犯过失泄露国家秘密罪的可能性，其犯罪主观方面存在过失，但只是极少数。

（三）犯罪客体

在职务犯罪中，犯罪行为侵犯的客体具有复杂性，依照侵犯的主要客体不同，可以将职务犯罪分为贪污贿赂型职务犯罪，渎职型职务犯罪，侵犯公民人身和民主权利型职务犯罪。⑤高等院校职务犯罪多属于贪污贿赂型职务犯罪，具体包括贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪、巨额财产来源不明罪等，因此该类罪的主要犯罪客体是国家工作人员的职务行为廉洁性。由于上文中笔者认为高等院校职务犯罪主体也可能会犯过失泄露国家秘密罪，所以其侵犯的客体也可以为国家的保密制度。

（四）犯罪客观方面

高等院校职务犯罪的客观方面体现在行为人在履行职务过程中，不行使或不正确行使自己享有的合法职权，违背了自己职责上的要求，从而实施相应的犯罪行为，具体包括以权逐利、以权侵权、以职权或地位滥施影响等。⑦目前公认的高等院校职务犯罪基本属于贪污贿赂型职务犯罪，例如在贪污罪中，高等院校职务犯罪客观方面表现为行为人在职务行使期间，利用职务便利，通过侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的行为。同时我们应认识到高等院校职务犯罪并非全部是利用职务之便实施的贪利性犯罪，也可以是为非贪利性目的而渎职，滥用或放弃职责。但在渎职罪中犯罪主体是国家机关工作人员，此类犯罪是职务犯罪中的公务犯罪，自然不包括高等院校职务犯罪的犯罪主体，那么高等院校职务犯罪中从事公务的主体在没有利用职务之便谋取不正当利益而仅仅是因为没有履行或滥用职责而实施犯罪时，应将其认定为何罪？探究此问题的根本也就是因为在此类罪在犯罪主体上有限制，那么对于渎职罪的主体范围是否应放宽，高等院校职务犯罪的主体是否也可以适用于渎职罪？对该问题笔者在后文中将具体论述。

二、高等院校职务犯罪的法定刑设置

针对高等院校职务犯罪多为贪污贿赂型犯罪这一现状，在对此类犯罪定罪量刑时，多以数额作为量刑标准，最低刑为拘役，最高刑可至死刑，如《刑法》第383条对贪污罪处罚时规定“个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”同时我们可以看出，高等院校职务犯罪额法定刑中多设置有没收财产，或并处罚金的规定，对其量刑多为主刑附带附加刑。此外，针对单位受贿罪和单位行贿罪，我国刑法规定适用双罚制，在对单位判处罚金的同时，其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也要相应根据其承担的责任被判处有期徒刑或拘役。以上规定足以显示我国对于此类犯罪的处罚力度之大，对国家工作人员职务犯罪严惩不贷，从重从严惩治的决心。在具体分析高校职务犯罪的法定刑时，还需注意到一个有争议的问题，即贪污贿赂罪的最高刑规定为死刑是否法定刑过高。有学者称死刑是对生命权的剥夺，而贪污贿赂犯罪是多是对国家工作人员的职务行为的廉洁性及公共财物所有权的侵害，并未致人死亡侵犯他人生命权，现行刑法对贪污罪情节特别严重的处死刑，显然在法益权衡上不公平。他们认为对侵害财产类犯罪的处罚可施以自由刑和财产刑，但不应该剥夺生命权，因此应该废除该罪的死刑。对于该问题笔者认为当前刑法对于高校职务犯罪设置的法定刑是相对合理的，不能废除特别罪的死刑。因为虽然贪污罪涉及的是财产性利益，但它更重要的是危害到了国家安定，政权存亡问题，并且当前贪污腐败现象依然非常严重，即使现在国内外轻刑化趋势日益明显，越来越多的学者们主张经济领域犯罪不适用死刑，但针对贪污贿赂罪的死刑还有继续存在的必要性，所以高等院校职务犯罪中同样应对情节特别严重的犯罪人判处死刑。

三、高等院校职务犯罪的立法完善

（一）现行刑事立法缺陷

在我国目前的刑事立法中，针对高等院校职务犯罪并没有特定的罪名，而是大多将其分散在一般的贪污贿赂型犯罪中分别定罪处罚。现行刑法中，涉及在教育领域的犯罪主要有教育设施重大安全事故罪、工程重大事故罪和招收公务员、学生徇私舞弊罪，前两者并不属于职务犯罪，后者是职务犯罪但其犯罪主体为国家机关工作人员故不属于高校职务犯罪。关于以上罪名是否也应将其纳入高校职务犯罪，笔者认为应该分别考虑。

1．在我国刑法中，教育设施重大责任事故罪属于危害公共安全罪范畴，是指学校及其他教育机构的直接责任人员，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取或不及时报告，致使发生重大伤亡事故的行为。⑧单纯分析高等院校职务犯罪，其犯罪客观方面也包括违背职责的职务犯罪行为，并且目前我国刑法中，教育设施重大责任事故罪与渎职型职务犯罪中个罪法定刑幅度相当，在其他三要件都符合的情况下，教育设施重大责任事故罪是否也可以纳入渎职型职务犯罪中呢？对于工程重大安全事故罪，如果发生在高校的基建部门，其领导或相关工作人员是否也可以依前文的阐述依高校职务犯罪定罪处罚？

2．招收公务员、学生徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员在招收公务员工作和招生工作中徇私舞弊，情节严重的行为，其犯罪主体为国家机关工作人员。高等院校职务犯罪中犯罪主体为高校担任一定领导和管理职务的国家干部或在重要职务工作的普通工作人员，属于国家工作人员但非国家机关工作人员。在主体不适格的情况下，不能将该罪纳入高等院校职务犯罪的类罪中。但同时在现实中，高等院校招收学生时，确实存在部分身处重要职位的工作人员或领导徇私舞弊，破格招收不合格学生或拒收应录取学生，针对这类情节严重或造成严重后果的犯罪行为，应如何定罪处罚值得思考。

（二）高等院校职务犯罪刑法规制完善

1．高等院校职务犯罪的单位犯罪主体认定。在贪污贿赂型职务犯罪中除了一般的以自然人为犯罪主体的罪名外，还有对单位行贿罪、单位行贿罪、私分国有资产罪等，其犯罪主体可以是单位，例如私分国有资产罪的犯罪主体为国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体。由此可知个罪多属贪污贿赂型职务犯罪的高等院校职务犯罪在以上单位犯罪中的犯罪主体应为学校，对其应判处罚金，学校直接负责的主管人员也承担相应责任。上文对单位犯罪主体的判处结论在理论中很合理，但具体到司法实践中则常遇到诸多犯罪主体界定难的问题，即“单位犯罪主体”如何认定。同时在判处学校直接负责的主管人员承担相应责任时还有另一个现实问题，即集体负责制状态下的责任分配。

（1）高等院校内设机构的刑事责任认定问题。关于单位的内设机构是否能独立承担刑事责任，理论界一直存在争议，高等院校的内设机构中同样存在此类问题。根据教育部文件精神的要求，学校内部各院系、部处、室所等内设机构不得创办企业，不得直接对外开展任何形式的经营活动和投资活动，但并没有具体规定院系等擅自处分资金为本院系谋福利等行为该如何处罚。因为高等院校内设各院系的运作往往相对独立，拥有独立的资金流通渠道，有院长，书记等领导人员和重要工作岗位的工作人员，现实中也有各院系如以院系的名义收受贿赂并将其用于院系发展的实施职务犯罪的案例。有学者认为此类犯罪的单位犯罪主体并不包括学校内设院系，其不能作为单位犯罪的主体，依照刑法条文的规定，即使院系实施了私分国有资产的行为，学校并不知晓，但仍应为院系的犯罪行为承担责任。这样定罪处罚明显不公平，违背罪责自负原则的同时也不能体现罪刑相适应原则。持反对观点的学者认为单位犯罪与个人犯罪不同，可以将内设机构作为单独主体对其处罚。2001年最高人民法院下发了《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，⑨其中指出单位的内设机构以自己名义实施犯罪，违法所得归内设机构的，应认定为单位犯罪，由此可以看出单位的内设机构可以作为独立的单位犯罪主体笔者认为司法上可以针对高等院校职务犯罪中的单位犯罪主体可以做扩大解释，即具有独立资金和独立运作的院系等内设部门完全具有承担刑事责任的能力，也可以作为此类犯罪的主体，以避免罪刑在主体上不相适应，但同时作为学校虽然不用承担刑事责任但也应为其监督不力承担相应责任。

（2）集体负责制的责任主体追究问题。一种情形是很多高等院校职务单位犯罪是在单位领导支持下的集体决策所致，是共同责任，只处罚职责链条末端的责任人明显不合理。另一种情形是犯罪结果在责任人离职后发生，双罚制是适用于该责任人还是现责任人，司法实践中对此类问题的处理不尽相同，笔者建议对前一种情形，可具体分析各共同责任人的具体责任大小，对责任较重者判处刑罚，其他相关决策责任人承担刑事责任外的其他责任，集体责任不能由一人承担；对后一种情形要全面考虑权责对应问题，具体分析权力下实施的行为与犯罪结果，所要承担的责任三者之间的联系，做到追究行为人责任公平合理。⑩

2．高等院校职务犯罪与渎职罪犯罪主体冲突。前文中针对高等院校职务犯罪构成具体分析时产生了其与渎职罪犯罪主体冲突的相关问题，在对教育设施重大安全事故罪，工程重大安全事故罪，招收公务员、学生徇私舞弊罪具体阐述后，同样提出了是否应将以上罪名也纳入高等院校职务犯罪中的问题。在此我们要明确，以行为人的犯罪动机中是否有经济内容为依据，职务犯罪可划分为经济型职务犯罪与非经济型职务犯罪，前文论述的高校职务犯罪多为前者，但同时我们也应看到渎职型职务犯罪中有些是属于后者的范畴。

教育设施重大责任事故罪中没有贪利性目的，同时教育设施在高等院校中属基建部门，笔者认为此种罪可以构成高等院校在此领域内的渎职型职务犯罪进而构成高等院校职务犯罪。关于渎职罪的主体，从1979年刑法中的“国家工作人员”到1997年刑法中的“国家机关工作人员”，缩小了犯罪主体，其后最高司法机关又相继出台了一系列的司法解释，实质上是对渎职罪主体作了扩大解释。最高人民检察院2006年在《立案标准》中明确了国家机关工作人员的范围。但从司法实践来看，虽然对其扩大解释，但仍围绕“国家机关”这一中心，而把国有企业、事业单位和人民团体中从事公务的人员排除在渎职罪之外。此类主体的个别工作人员滥用职权、玩忽职守的行为分散在刑法分则个别条文中，但司法实践上对另外众多非国家机关工作人员的渎职犯罪不能有效依据刑法条文追究其刑事责任。因此笔者建议把渎职罪犯罪主体中的“机关”二字去掉，将渎职型职务犯罪的主体变更为国家工作人员。这样一来教育设施重大安全事故罪、工程重大安全事故罪等在教育领域的公务犯罪或高等院校在招收公务员、学生徇私舞弊中的犯罪行为也就可以纳入高等院校职务犯罪的范围内，有关高等院校职务犯罪由于犯罪主体不适格而不能准确定罪的问题也能得到有效解决。