刑法口袋罪研讨

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符合“罪刑法定”的现代刑法原则，但口袋罪的存在，在一定程度上背离了“罪刑法定”原则，为司法实践带来一系列的不良后果。作为一般的公民，很难预计到自己的何种行为会被套入现行刑法中的某个口袋之中；作为司法机关，对罪与非罪，有随意或不易界定空间。97刑法取消了79刑法规定的投机倒把罪同时又规定非法经营罪，取销了流氓罪又规定了聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。实践中，某些特定主体，非常容易触犯非法经营罪、寻衅滋事罪、玩忽职守罪。非法经营罪、寻衅滋事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪四个罪都具有难以预见性、适用的随意性特点，属于典型的口袋罪。

一、关于非法经营罪

非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名，也是一个明显具有“口袋罪”特征的罪名。非法经营罪的法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。曾记得公布1997年刑法时称取销投机倒把罪就是因为投机倒把罪是口袋罪和不能适应社会发展。但是，非法经营罪也同样属于口袋罪，是由投机倒把罪“脱胎换骨”后变成的一个新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的许可证或者批准文件，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务以及从事其他非法经营活动扰乱市场秩序，情节严重的行为。从非法经营罪的概念看，行为人经营国家法律、行政法规禁止、限制经营的物品和业务就可能触犯非法经营罪。

显然本条规定属于行政刑法，属于委任性规则。认定非法经营罪必须借助其他法律和行政法规。属于国家禁止经营、限制经营由法律、行政法规作出的规定，但是，在政务信息公开化程度较低的环境下，事实上一般的公民很难明确知道哪些经营、哪些物品、哪些业务行为属于国家法律法规禁止、限制的？别说普通公民，即使是公务员甚至领导干部也可能不容易知悉行政法规规定哪些物品和业务是国家法律法规禁止、限制经营的。例如：一个经营代售报纸的老年妇女因为销售他人寄售的“六合彩”海报被查获，后被司法机关以非法经营罪判处有期徒刑四年。可以说，这个老年妇女对其行为的犯罪性没有任何预测，不知不觉中从一个老年妇成了罪犯，也许这个老年妇女到死也不会服气，更不会信仰中国法律，也许她的亲属也不会认为她真正犯罪了。对其惩罚，达不到应有的教育目的。反过来冷静地看，我国刑法及有关的司法解释并没有明确规定销售“六合彩”报纸就是非法经营，不明白司法机关适用哪一条法律规定来认定其为非法经营罪。可见，由于法律存在缺陷，对非法经营行为的认定有很大的随意性。

二、关于寻衅滋事罪

笔者在工作中发现看守所关押了为数不少的在押人员是涉嫌寻衅滋事罪被拘捕，感到奇怪。笔者从事刑检工作时极少数是因为涉嫌寻衅滋事罪被追究刑事责任的人，难道中国有那么多人是特别无聊？还是精神太空虚？答案是否定的。经了解发现那些所谓涉嫌寻衅滋事罪的在押人员并非真的实施了寻衅滋事行为而是因为打架但又没有达到致人轻伤的故意伤害罪追诉起点，而法律并没有规定寻衅滋事罪的追诉起点。有关机关便以其涉嫌寻衅滋事罪将其拘捕追究刑事责任。本来，故意伤害罪与寻衅滋事罪有本质的区别：一是故意伤害罪的侵犯的客体是公民人身权利，寻衅滋事罪侵犯的客体是社会管理秩序；二是两罪的客观方面也不一样，故意伤害罪的行为人实施了非法侵害他人身体健康或者剥夺他人生命行为，寻衅滋事罪的行为人实施了随意殴打他人等情节恶劣的行为。然而，正因为行为人实施了故意伤害他人身体健康的行为，有些司法机关便认为其实施了随意殴打他人的行为，能靠则靠，能套就套，滥用口袋罪，避轻就重将其拘捕追究刑事责任。事实上，这样追究行为人的责任违背了“罪行法定”原则，如果这样成立，故意伤害罪（轻伤）的设立便失去了应有之义。关于滥用职权罪、玩忽职守罪滥用职权罪、玩忽职守罪，是指国家机关工作人员逾越职权或者严重不负责任，不履行或不适当履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。滥用职权罪、玩忽职守罪是结果犯，是过失犯罪。