罪刑法定原理基础反思与重构

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一、问题之提出

自改革开放以来，中国刑法理论不断引入以中国台湾地区、日本和德国为代表的大陆法系刑法的概念、范畴和基本思想。至今，大陆法系的刑法理论几乎已经成为中国刑法的主要知识来源。以罪刑法定原则的理论基础问题为例，自改革开放以来，中国刑法理论首先引入了大陆法系关于这一问题的“三元说”之观点，这种观点认为罪刑法定的理论基础包括自然法理论、三权分立理论以及心理强制说等三方面内容。后来，又引入日本关于这一问题的“新二元说”观点，该观点认为罪刑法定原则的理论基础包括民主主义和尊重人权主义等两方面内容。客观而言，这些有关罪刑法定原则理论基础的观点，都是与特定时代的历史背景、实践特点以及文化传统密切相关的，并不一定都能恰当地适用于中国。并且，以德国为代表的现代刑法理论，也早已对上述观点进行了修正和重新阐释。所以，在实践背景和学术发展的双重要求下，有必要对中国罪刑法定原则的理论基础进行重新思考和理论说明。

二、三元基础说及其反思

前文已经提到，三元基础说认为，罪刑法定原则的理论基础包括自然法理论、三权分立理论以及心理强制说三方面内容。自然法，一般认为就是人类的理性能力。按照自然法的观点，人类在行为过程中除了遵循自己的理性之外，不再需要遵循其他规则。人们可以依据自己的理性行事，是人生而有之的自然权利。这种自然权利是神圣不可侵犯的，不能被国家或者其他人以任何理由剥夺。然而，这种自然权利只存在于人们的观念和想象之中，是人们假设的一种原始自然状态之下的存在，难以在社会现实生活中形成真正的秩序。所以，人们就利用理性的力量，通过协商和妥协的办法，订立社会契约，组成独立于个体之外的组织———国家，并制定法律以维护共同的秩序。在刑法领域，公民通过让渡特定权利，形成国家刑罚权，由国家刑罚权来打击犯罪，保护公民利益免受他人侵犯；并且，也需要防止国家对公民利益的侵害。由此，在刑法领域将犯罪和刑罚的规定加以法定化和公开化，从而出现了罪刑法定原则。根据三权分立的观点，只有对国家权力进行划分，公民的生命、自由和财产才能得到保障，才能建立法治国家。否则，人们就没有自由了，国家就会堕落为专制的工具。只有将立法权、司法权和行政权分开，分别由不同的机关掌握，这三种权力才能互相制约，又可以保持平衡，从而有效保障这三种权力在良好的秩序下运行。按照三权分立的要求，立法机关必须依照正当和合法的立法程序制定法律，保障法律具有最大的权威性、普遍适用性和强制性；行政机关则必须依法执行立法机关和司法机关所制定的法律和判决；司法机关则必须依据法律进行裁判，排除专断和恣意。因此，在三种权力各司其职的情况下，罪刑法定原则对于立法和司法的分工意义就得以彰显了。根据心理强制说，人都存在理性的趋利避害心理，在行动之前都会考虑实施犯罪行为能带来多大的快乐和利益，不实施犯罪行为会带来多大的不利和痛苦，以及自己因实施犯罪行为可能会遭受多大的惩罚性痛苦。如果不实施犯罪行为之苦大于因实施犯罪行为带来的刑罚之苦，那么，实施犯罪行为就是合算的。于是，在利弊权衡之下，行为人就会实施犯罪行为；反之，如果犯罪行为不合算，就会放弃犯罪。基于潜在犯罪人的这种利弊权衡，国家就必须事先明文规定犯罪的刑罚后果，通过公布的方式告诉人们犯罪后必然要承受某种痛苦，而且，犯罪所带来的痛苦大于快乐。因此，罪和刑的法定与公开就成为必要。很显然，三元基础说是站在启蒙思想的立场上来讨论罪刑法定原则的理论基础的，这些观点在19世纪末20世纪初就已经受到了较为强烈的批评。

对于自然法而言，有不少学者指出，人类的理性是有限的，自然法是一种假定，不具有实在性。自然法理论在逻辑上和事实上存在困难，先验哲学上的理性真理或必然真理难以也不可能证明事实真理，但自然法理论恰恰混淆了两者的区别。从人类社会的发展来看，社会并非人类理性构建的结果，而是人类行为的自然结果。对于三权分立理论而言，这一理论强调立法机关和审判机关的分工，由审判机关依照法律定罪量刑，否定了罪刑擅断的做法，为罪刑法定原则的成文法要求奠定了基础。但它是不全面的，不能为罪刑法定原则的其他内容奠定基础。对于心理强制说而言，它是建立在自由意志存在基础上的，而“人的意志到底是否是自由的”本来就是一个无法证明的问题。心理强制说也仅仅能解释一部分人不实施犯罪行为的原因，毕竟对于实施犯罪行为的人来讲，实施犯罪行为就意味着心理强制的失败，而这种失败就说明心理强制说难以完整解释人不犯罪的原因。确切地说，有些人犯罪与否并不是利弊权衡的结果，而往往是侥幸心理作怪，并且还有冲动、激情、生理需求等诸多非理性的因素在起作用。既然如此，心理强制说也就难以为罪刑法定原则提供完整而可靠的基础。另外，心理强制说主张用罪刑公开对人们进行威吓，以达到预防犯罪的目的，这种做法在一定程度上是对人的人格和尊严的漠视和剥夺，因而并不具有正当性。所以，在三元基础说受到批判的情况下，人们开始寻找罪刑法定原则新的理论基础。由此，学者们指出，这种三元基础说仅仅具有沿革意义，而不具有现实意义。从世界范围内来看，新的理论解释主要是朝着两种基本方向发展的：第一种方向，直接强调遵从上位法，简化对罪刑法定理论基础的说明。亦即，直接将宪法和人权法作为罪刑法定原则的理论基础。如，法国刑法理论一直强调，罪刑法定原则通过明确刑法处罚的行为，不仅可以强化刑法的威慑力量而使社会受益，而且法律的明确规定也使得公民免受法官的擅断行为，为个人自由提供基本保障。第二种方向，强调罪刑法定原则的民主主义和尊重人权主义基础。民主主义强调刑法的民主性，确保罪刑法定原则不是在专制制度下而存在的；尊重人权主义则特别强调适用刑法时对公民权利和自由的保障。罪刑法定原则的贯彻，可以让人们获得对自身行为的预测可能性，并且有机会约束自己不去犯罪，也不必为不知道自己的行为是否会受到惩罚而不安，甚至不敢去实施合法行为。这种观点以意大利和日本为典型代表。显然，这种发展方向之所以在这两个国家流行，和两国的封建历史、军国主义、国家主义乃至“二战”经历有着极其密切的关系。

三、新二元基础说及其反思

新二元基础说认为，罪刑法定原则的理论基础包括民主主义和尊重人权主义。民主主义要求国家的重大事项应当由公民自己决定，法律应当由公民自己制定。刑法涉及公民的生命、财产、自由和名誉，当然属于特别重大事项。因此，刑法应当由公民制定。但事实上，现代立法制度是代议民主制，不可能每个公民都能直接立法，所以，体现公民意志的立法机关便制定刑法。立法机关制定刑法，司法机关适用刑法，就自然而然地是在贯彻和体现民意。由民意的至上性以及国家权力的民意基础便可以引导出成文法主义、禁止类推、禁止不当罚的行为以及罪刑均衡等属于罪刑法定原则重要内容的结论。尊重人权主义要求公民在实施行为之前需要事先了解自己的行为性质和后果，而要对自己的行为性质和后果有充分的了解，就必须要求国家首先制定有关犯罪与刑罚的法律。尊重人权，就等于使公民有了预测可能性。而预测可能性的获得，必须以公布成文法和禁止事后法为条件。以公民预测可能性为基础，也可以推导出刑法的明确性、禁止类推以及惩罚的合理性等诸多罪刑法定原则的要求。客观而言，这种新二元基础说在特定领域也适合中国现状。但是，从实践基础和发展方向来看，这种新观点并不恰当，主要原因在于：首先，这种新二元基础说所需要的国情与中国当下的国情并不相同。客观而言，日本和意大利将民主主义和尊重人权主义确定为罪刑法定原则的理论基础，是与两国的历史传统密切相关的。在“二战”之前，两国都走上了军国主义和国家主义的专制独裁道路。“二战”失败后，在美国的主导下，两国在政治制度方面实现了民主化，思想上引入了自由主义。在这种情况下，出于对专制独裁的警惕以及对自由主义的保障，再加上美国意识的主导，两国在制定刑法的过程中，考虑到刑罚权滥用和恣意对于民主和人权的显著破坏作用，才特别强调民主主义和尊重人权主义，藉此实现对独裁以及刑罚权恣意运用的有效控制。新中国建立之后，中国在宪法以及各种纲领性文件中都强调人民主权原则，建立了民主集中制，从法律上赋予了广大公民广泛的自由权利。尤其是在近三十多年中，中国政府不断地通过经济和社会改革来提高国家对公民权利和自由的保护水平。所以，在政治和权力运用领域已经确认国家的民主制度以及公民权利自由的情况下，再在刑法领域特别刻意地强调罪刑法定原则的民主与人权主义基础，并没有太多实际意义。其次，随着社会高度的工业化和技术化，社会关系越来越脆弱，人们面临着来自更多领域的威胁和侵害可能。在这种风险社会背景下，特别注重提倡罪刑法定原则的民主和自由基础，并不一定有利于社会的长远发展。对于民主主义和尊重人权主义的提倡，其目的在于限制国家权力特别是刑罚权的扩张。因为按照民主主义和尊重人权主义的要求，刑法在社会治理中的作用应当受到限制，只有尽量少使用刑法，才能扩大公民权利和自由的空间，体现公民的自治性民主。但在当下，随着食品安全、公共安全、公共卫生等诸多领域风险的增大，侵犯公民切身利益的恶性事件频发。所以，在公众缺乏安全感的社会背景下，需要积极运用刑法手段打击犯罪，保护公民的利益。而对公民利益的保护，并不是真正限制公民的自由，而恰恰是防止其他人对公民自由的侵犯。在现代社会，由于代议民主制度的贯彻，国家权力侵犯公民自由的可能性被限制在较小的范围之内。所以，当代罪刑法定原则的任务，不仅仅是限制国家权力，而且也应当具有预防犯罪、防范风险的积极功能。如果要确认和发挥这种功能，那么就必须及时而恰当地调整罪刑法定原则的理论基础。最后，在当代中国，应该特别强调宪法对于罪刑法定原则的要求。在法治发展中国家，宪法规范和宪政意识对于国家制度的构建与权力界限的设定具有重大意义。所以，在宪法以及宪政思想中寻找罪刑法定原则的理论基础，对于提高宪法地位以及法治的发展具有前提性意义。但就实际情况而言，中国广大公民在很大程度上依然受到传统道德和伦理的支配，宪法规范意识尚未有效形成。所以，中国宪法在社会治理以及法治发展进程中所能发挥的积极作用仍然相对较小，宪法尚未能有效地发挥对制度、秩序以及公民规范意识的塑造功能。由于刑罚涉及到公民的生命、财产、自由等多种宪法性权利的剥夺，所以，刑罚的运用更应当有明确的宪法性基础。在刑罚运用领域，特别是在罪刑法定原则理论基础的问题上，更需要根据宪法进行解释和论证，从而完善宪法中有关刑罚权的监督和制约机制，充分发挥宪法在社会治理中的积极作用。

四、综合基础说的确立及其意义

由于三元基础说和新二元基础说都存在着一些难以解决的问题，所以，有必要对这些理论进行修正，重新确立罪刑法定原则的理论基础。在新的理论基础中，不仅应当考虑通过对刑罚权的限制进而实现保护公民自由权利的内容，而且也应当考虑刑法在实现法益保护和塑造社会秩序方面的基本功能。总之，新的理论基础需要对于个人的自由以及社会和平、稳定秩序的双重要求全部加以考虑。因此，新的理论基础应当是综合性的。具体来说，这一理论基础应当包括四方面的内容：

第一，公民自由和权利享有与保障的基本要求。在现代社会，唯有法律才能有效地限制和约束国家权力特别是刑罚权的恣意和专断。因此，在刑法领域，只有采纳罪刑法定原则，依照法律的明确规定来认定犯罪和判处刑罚，公民的自由和权利才能得到保障。罪刑法定原则的贯彻，使公民赢得了对专制和独裁的胜利，也使其自身的自由和权利有了基本保障。

第二，民主的必然要求。在现代社会，民主就是由公民选举代表组成代议机关，从而代表公民行使国家权力。立法者在享有立法权的同时，不能享有司法权；法官在行使审判权时，也不能制定法律。在民主制度中虽然有司法权侵夺立法权的倾向，但从大体上看，这种倾向是受到严格限制的，并没有成为普遍性趋势。立法与司法的权力分界，无论在三权分立还是在民主集中制的国家形态中，都是得到普遍认可的。

第三，刑罚一般预防的要求。刑法使用刑罚手段作为威胁，促使公民选择符合刑法规定的行为模式。通过刑法的公开和公布，国家就能借助刑罚的威慑力，遏制潜在犯罪人的犯罪行为；同时，通过对犯罪进行惩罚的宣告，使广大公民能够尊重和信赖刑法，鼓励公民形成守法习惯，塑造对刑法的忠诚。因此，在现代社会，罪刑法定原则理论基础的一个显著特点就是，一般预防原则与罪刑法定原则建立了紧密的联系。第四，罪责原则的要求。所谓罪责原则，就是说对于犯罪的惩罚，必须具有谴责的可能性和必要性。犯罪应当受到谴责，但是，刑罚在运用过程中，必须要求犯罪行为具有可谴责性。行为人在行为之前就已经知道或者至少有机会知道自己的行为是被刑法所禁止的，才能谈到可谴责性。在知道刑法所禁止行为的情况下仍然实施这种行为，就充分说明了行为人具备违反规范的意识和意志，具有强烈的主观恶性和反规范性。相反，如果公民连知悉和了解规范的机会都没有，就谈不上反规范性和主观恶性了，也就没有可谴责性了。

总体来看，采纳这种综合基础说，主要有以下三方面的优点：首先，有利于全面实现罪刑法定原则在现代社会中的基本功能。前文已经提到，罪刑法定原则的功能不仅在于限制国家权力而保障公民自由，而且也必然包括通过对刑罚的设定实现对犯罪人的一般威慑，并鼓励和塑造广大公民对于法律的忠诚。所以，综合基础说可以从个人和国家两个方面完整地说明罪刑法定原则的理论基础。其次，综合基础说符合中国的国情特点。中国经历过漫长的封建时代，受专制和独裁思想残余的影响，在刑事司法实践中对于刑罚权的滥用现象仍然存在。所以，在现阶段，有必要强调保障公民自由和权利不受国家权力侵犯。但也必须看到，中国在数千年的封建历史发展过程中，往往积极运用成文刑法实现社会管理和控制的目标，也就是说，积极利用刑法来塑造社会生活秩序也是中国的一个明显的历史传统。因此，在强调保护公民自由的同时，也必须强调刑法对于社会秩序和法益的有效保护。而罪刑法定原则的贯彻，恰恰在客观上就已经起到了这种作用。另外，中国采纳了人民主权原则，并且建立了民主集中制度，在这种情况下，对三权分立和民主主义的提法进行改造，吸收其中的精华，也比较符合中国的实际情况。最后，有利于将刑法学研究的根据引入宪法领域，凸显宪法的作用。刑法学的研究根据，不仅仅应当从政治学、哲学、社会学等领域获得，作为规范的刑法学研究，其直接根据应当是源于宪法。所以，在罪刑法定原则的理论基础问题上，从宪法基本规范和制度设计方面，也就是从国家权力的运用正当性以及公民权利和自由的享有两方面来为罪刑法定原则设定根据，有利于强化刑法学研究的宪法性根据，从而构建规范的刑法学研究范式。