实质刑法观倡导综述

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2009年刘艳红教授《实质刑法观》与邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》两书的出版，尤其是后者对前者的针锋相对开启了我国刑法学界学术研究批判性路径的重大意义，使得形式刑法观与实质刑法观之争终于从隐性急变成为显性，从学者的自说自话转变为交流和争锋，从学人之争升级为学派之争。

（一）关于犯罪概念

犯罪概念是刑法学中重要的基本范畴之一，而“犯罪论体系，就是将犯罪概念从理论上进行构成”。2在刑法理论和实务中存在着三种不同类型的犯罪概念，即形式犯罪概念、实质犯罪概念和混合犯罪概念。有人认为“犯罪概念是反思社会危害性理论的一个基本视角。根据犯罪概念是否包含社会危害性的内容，在刑法理论上将犯罪概念分为犯罪的形式概念与实质概念。”我们总结世界各国刑法规定发现，并没有哪个国家在刑法中规定纯粹实质的犯罪概念。而形式犯罪概念即使是形式论者也认为是不必要的，这是因为形式犯罪概念往往是“犯罪”与“刑法”之间的循环定义，不能体现犯罪的本质。我国现行刑法中的犯罪概念受到前苏联的影响，采用的是混合犯罪概念（形式与实质统一的犯罪概念）。在这一概念中，社会危害性是“一行为被立法者规定为犯罪的原因以及解释某一行为是否构成犯罪的实质上的理由”，这也正是形式论与实质论的争点所在。社会危害性本身并无问题，有问题的是怎样理解它，换个其他概念，未必不存在类似于社会危害性的问题，提倡社会危害性绝不意味着反法治和落后。周详博士就指出:作为形式解释论所反对的实质刑法的实质-社会危害性概念。也许并没有形式解释论者所言那么‘不济’。

（二）关于犯罪论

张明楷先生是实质犯罪论的首倡者3。就我国刑法而言，张明楷先生持实质犯罪论的主要理由是：首先，在大陆法系国家，即使对构成要件进行形式解释，导致没有侵害法益或者侵害轻微的行为包含在构成要件之中，也可以通过违法性与有责性进行救济，从而将符合构成要件但不应该成立犯罪的行为排除在外，不存在独立的违法性与有责性的判断。如果仅仅对构成要件进行形式的解释，必然会导致将许多不值得科处刑罚的行为解释为符合构成要件的行为。其次，在大陆法系国家，犯罪的本质（违法性）被视为犯罪成立的条件之一。在我国，违法性属于犯罪的概念的内容，犯罪概念中的社会危害性与违法性的实质是实质违法性与形式违法性的关系。我国刑法理论一直认为，犯罪的概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，所以我国的犯罪构成必须反映或者说明实质的违法性，否则，犯罪构成就不可能成为犯罪概念的具体化；而要使犯罪构成反映或者说明实质的违法性，理应对构成要件进行实质的解释。现代刑事法治国家构成要件的功能已经从自由权保障与个别化机能发展到甄别值得处罚的法益侵害行为的新阶段，这一新功能要求我们建立实质的犯罪论体系。至于形式论者担心的实质犯罪论容易导致入罪的考虑，刘教授认为这是过于夸大了实质论的危害。因为“犯罪化”与“非犯罪化”是同时存在的，成文刑法的发展总是落后于现实需要的。如果说实质论易导致入罪，那么形式论似乎也逃脱不了这样的担心。

（三）关于解释论

张明楷教授认为，“罪刑法定所禁止的类推解释，是指解释者明知刑法没有将某种行规定为犯罪，但以该行为具有危害性、行为人具有人身危险性等为由，将该行为比照刑法分则的相似条文定罪量刑。”4同时，他也认为类推解释与扩大解释的区别具有相对性，但他又指出扩大解释有合理与不合理之分。而邓子滨博士认为必须禁止所有不利于被告的扩大解释。但是“刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义内容的扩张解释在内。”而形式论者指出，某些行为法律有规定，但法律自身明确性受到质疑，此时能否以实质的处罚必要性和合理性为由对这些行为进行有罪评价？对于此疑问，实质论者刘艳红先生认为作与其说这是实质犯罪论面临的问题，倒不如说是古典罪刑法定原则是否允许扩大解释，更进一步就是是否允许不利于被告人的扩大解释的问题。刘艳红教授的认为这是一个伪问题，并从实证角度说明了不利于被告人的扩大解释的客观存在。

（四）关于罪刑法定

关于此争论，主要是刘艳红先生和邓子滨先生在他们的著作《实质刑法观》和《中国实质刑法观批判》两本书中展开的。实质论者认为罪刑法定原则包括了形式侧面与实质侧面，“罪刑法定原则的形式侧面，旨在限制司法权，与形式法治相对应；罪刑法定原则的实质侧面，旨在限制立法权，与实质法治相一致；罪刑法定的形式侧面与实质侧面的统一，和形式法治与实质法治的统一相吻合。”而形式论者如邓子滨则怀疑罪刑法定实质侧面的必要性。对此，刘艳红教授不仅论述了罪刑法定形式与实质侧面的具体内容，同时还详细论证了罪刑法定实质侧面的实现途径。作者认为形式的罪刑法定原则要求刑法必须是成文法，排除习惯法在刑法规范中的适用，禁止类推解释，禁止事后法；而实质的罪刑法定原则的具体内容则包括刑罚法规的适当性和刑法规范的明确性。罪刑法定实质侧面的思想基础是民主主义与尊重人权主义，旨在限制立法权，防止出现恶法。由于我国并未实行三权分立，因此罪刑法定实质侧面的内容是有助于权力制衡，提高司法权的地位。

应该说，实质论者与形式论者之间既有共识又有分歧，但今后的发展不应该在交汇之后而渐行渐远。形式论者更相信立法者，实质论者则提倡司法者能动性的发挥。频繁的立法有损于法律的权威，而司法人员精细化的解释或许更符合法治发展的要求。实质刑法观关于刑事法治模式、罪刑法定主义、犯罪概念、犯罪论、解释论、刑法目的等刑法中所有基本问题的论述更符合现在中国刑法学的发展趋势，在和形式刑法观的争论中不断完善和发展。