结合刑法谈论医托治理

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这些年，一些患者在知名医院附近经常会遇到这样一类人，他们翘舌如簧，假意热心帮忙，将这些患者引到一些个体诊所或医疗水平低下的小医院就诊，使患者受骗上当，经济受到损失，疾病诊治延误——这些人，就是我们所说的“医托”。这些职业医托对患者、对社会具有很大的危害，各级政府的职能部门也采取了多种措施对其进行治理，但效果并不理想。基于此，本文将另辟蹊径，从刑法的角度对医托行为进行分析，并谈一谈如何以刑法的手段对医托行为进行治理。

一、医托行为的危害

对于医托行为的危害，笔者认为以下案例可以充分体现：2007年8月，殷女士由其丈夫张先生陪同到医院检查，在候诊期间，由于误信三名医托所言，转而来到一家中医门诊部就诊，经一位姓王的“教授”诊断为肾炎。殷女士遵医嘱服用中药，但病情反而日益加重。8月20日早晨，殷女士突然子宫大出血，张先生赶紧把妻子送到医院急诊部，当即被诊断为良性葡萄胎导致的出血性休克，并非肾炎。9月14日，殷女士因救治无效死亡。这是一起悲剧，也是一个惨痛的教训。医托不仅伙同不法医疗机构骗取就医者的财物，更严重的是会延误患者的治疗，导致患者的病情加重，危害患者的身体健康，甚至有可能使得患者因误诊而丧失生命。因此，笔者认为，医托行为对社会的危害程度较一般犯罪行为而言有过之而无不及。

二、医托治理面临的难题

面对医疗市场众多的职业医托，政府部门也想加以治理，但却往往因缺乏法律依据而不得不“虎头蛇尾”，反而使得医托现象愈来愈烈。由于现行的司法文件中没有专门针对医托的查处规定，在执法实践中对医托的查处多参照相关条款执行。其中对雇佣医托的个体行医者和医疗机构，由卫生行政管理部门依据《执业医师法》和《医疗机构管理条例》进行处罚。而对医托的处理目前只能由治安管理部门依据2006年3月施行的《治安管理处罚法》第二十三条第一款第一项对医托进行处罚，而该处罚也仅为500元以下罚款、10天以下拘留。理论上工商部门可依据《反不正当竞争法》第二十四条对雇佣医托的医疗机构进行处罚，但因为缺乏司法解释、取证困难，实践中还难以操作。因此对医托的处罚所面临的难题是无法可依、有法难依，这也是医托现象治理困难的重要原因。正是由于我国对于医托行为的行政处罚较之实施医托行为所获得的收益，显得太轻，难以起到足够的威慑作用，使得很多医托在被处罚后，又重操旧业，屡罚屡犯。

三、医托行为是否构成犯罪

既然医托行为有如此大的社会危害，且以其他的手段难以对其进行有效治理，那么就要考虑以刑事手段对医托进行打击。这也是刑法的“社会最后防线”所决定的。中国政法大学刑事诉讼法教授樊崇义认为，医托的违法行为严重的将触犯刑法构成诈骗罪，可以追究其刑事责任。笔者赞同樊教授的观点。首先我们看诈骗罪的定义。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

其犯罪构成为具有刑事责任能力的行为人以非法占有他人财物为目的，通过实施虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，使受骗人产生错误的认识并且基于这种错误的认识而做出财产处分决定，行为人或者第三人取得该财产，从而使受骗者遭受财产损失。通过分析医托行为，我们发现：实施医托行为者一般为年满十八周岁且精神正常者，具有刑事责任能力。而这些人实施医托行为的主观目的正是占有受骗者的财物。医托的行为方式一般是通过夸大某些医疗机构的实力、隐瞒这些医疗机构的缺陷等欺骗方式，使就诊者产生错误认识，并且基于这种错误认识而到一些个体私营诊所或医疗水平低下的小医院接受治疗，付出与其所得到的治疗和药品不相当的财物，而医托与这些不法医疗机构再将该不法所得进行瓜分，从而使得这些被误导的就诊者付出财产损失。通过分析医托行为，笔者认为医托行为实际就是一种诈骗行为。刑法中诈骗犯罪所侵犯的客体是他人的财产所有权，而医托行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且在某种程度上还侵犯了他人的身体健康甚至是生命安全。因此，以诈骗罪对医托进行定罪处罚，应当考虑从重或者加重处罚。在认定医托行为是否构成诈骗罪时，应该按具体情形分别处理。对于涉案金额较大、达到诈骗罪的数额标准的，直接以诈骗罪定罪处罚。而对于那些涉案金额不大，单次不够诈骗罪所要求的“数额较大”标准，但是有多次行骗记录的医托，公安部门可以将其多次涉案金额进行累加，若数额达到诈骗罪的标准，以诈骗罪进行定罪处罚。

在现实中还有另外一种情况，就是这些医托为之服务的医疗机构本身就不具有行医资格，但是其通过雇佣医托等方式将患者诱骗到其地，进行非法行医活动。我国现行刑法中有非法行医罪的规定，若这些不法医疗机构或个人因非法行医而造成严重后果的，可以非法行医罪进行定罪处罚。而医托作为这些不法医疗机构或人员所雇佣进行诱骗活动的人员，若明知这些机构或个人没有行医资格仍为其服务，就应当以非法行医罪的帮助犯给予刑事处罚。

当然，治理医托，刑事处罚只是一个方面。要根治医托行为，还要我们全社会共同努力，从多方面采取综合治理措施，包括：加强宏观调控，出台相关政策，使卫生资源合理分配，缩小城乡之间和大小城市之间医疗水平差距；合理加快医疗卫生体制改革，扩大社会医疗保障的覆盖面；严格规范和限制医疗广告，避免媒体沦为某些医疗机构的合法“医托”等。