风险社会刑法考察综述

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在现代风险社会中，刑法的触角已延伸至风险规制的领域，由此引致风险防控进程的多元化与法益保护的前置化，刑法特有的最后保障法性质与严厉性更进一步凸显了刑法的重刑化趋势。要实现在风险刑法羽翼下对法益理论的流变考察与规整梳理，统筹兼顾法益的刑事政策机能与人权保障机能，对现行法益理论进行实证分析与重新解构是必不可少的。

一、风险刑法中法益理论的嬗变

肇始于德国学者贝克的风险社会理论本是社会学上的理论命题，主要用来描述后现代社会工业科技的过度发展给人类生存环境所带来的风险与挑战。风险与传统危险的最大不同在于它是由一系列偶然因素组合起来的，风险是一个中性的概念。危险则沾染上了主体的价值评论，具有消极的价值属性。风险“潜藏于早已具体存在的混乱无序状态13益显现的过程之中，正是因为这种混乱无序状态使得社会生产管理机制及针对危及人类生存巨大威胁和灾难而设立的预防预警机制等，早已变得乱糟糟一团而一发不可收拾”。④由于其与当代刑法积极一般预防的刑法思潮相契合，推进了现时法益理论的多元流变，并进而体现在法益内涵的扩展与危险源头对象的扩充方面，因而使得刑法能够及时随风险社会犯罪情势的复杂演变，适时检讨与修正相应的刑法规范，以防控风险。作为德国刑法学者罗克辛提出的客观归责理论的有机组成部分，危险创设与被允许的危险的理论和风险升高理论，保护目的理论的归责基础与前提就是风险刑法中的危险行为。其认为：只要行为人引起或加大了不被允许的危险且导致了危害结果的发生，在规范保护目的及构成要件效力的因果关联范围之内，就能肯定对行为人的客观归责。该理论将创设或升高风险的行为视为规范的内容(禁止)，且大量援引行政取缔规则作为判定风险行为的标准，因而可以说是风险刑法理念的典型反映，其旨趣在于强化风险行为的刑法规制，扩张法益保护法网。在风险社会中，通过国家公权力管理与控制风险的立法尝试及对一般预防中事前预防功能的强调，使法益保护范围、保护方式发生了重大转变，导致了法益保护的前置化与法益概念的精神化趋向，不仅将造成法益实害与具体危险的风险行为作为刑罚规制的范畴，而且把为数众多的抽象危险列入可罚性的范围，从社会安全性方面寻求刑罚正当化的根据，有将结果犯或实害犯作为危险犯处罚的危险。法益的违法性评价机能与解释论机能使法益保护的前置化(保护时间序列的提前化)13渐成为防控社会风险的刑事立法政策。另外，免除控方证明责任的抽象危险犯的刑法规范的设立(主要是在危害公共安全、妨害社会管理秩序及经济犯罪中)更意味着风险社会刑法机能的深度转变。但在这种以功利为导向的风险规制语境中，同时也潜藏着打破刑法功能平衡的危机。对于侵害法益危险的抽象化突出地表现在此次《刑法修正案(八)》的相关规定上，例如关于危险驾驶罪的增设与生产销售假药罪的构成要件的变化方面。特别是前者规定：在道路上醉酒驾驶机动车的就构成犯罪，对其性质的判定就有行为犯与危险犯的区别。2011年5月6日最高人民法院向各高级人民法院下发的《关于正确适用刑法修正案(八)依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》明确规定：刑法第133条之一规定在道路上醉酒予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第l3条的规定，危害社会行为情节轻微、危害不大的，不认为是犯罪。然而2011年9月14日公安部了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》则强调指出：从严掌握立案标准。经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查。从以上对比可以看出：两者对醉酒驾驶构成危险驾驶罪的定罪和处罚标准在具体操作标准方面具有不同理解，联系到本文对于风险社会刑法法益的理论命题，公安部秉持风险社会侵害法益行为的风险防控理念，着重考量行政管理的便利性及效率，强调刑法的功利性机能，此实质上是法益侵害实害化向抽象危险精神化演变的独特进程。而最高人民法院则坚守刑法的最终裁决者及社会公正的终极守护者角色，避免社会舆论和政治目的挤压下的政策性刑法严重冲击刑法的法律理性及安定性，谨慎遏制风险预防原则推动的刑法能动化倾向所导致的重刑威慑的冲动。

二、社会危害性、刑法法益、损害原则

在中国刑法中，社会危害性是从作为犯罪本质、犯罪概念中的核心要素，抑或是刑事违法性的根据、阻却违法性事由，还是从作为刑事立法的理论基础及刑事司法的指导原则角度探讨之，一直颇有争议。笔者认为，大多数论述混淆了彼此之间的层次构筑而陷于自我论述的封闭系统以求批驳他人论点，因而欠缺精当。本文选择以刑法规范合法化基础为视角对中国刑法中的社会危害性理论、大陆法系的法益论、英美刑法中的损害原则进行辨析。

中国刑法社会危害性论中的“社会”在当今风险社会中具有特定的蕴涵。后现代社会中风险规制的失灵带来的恐慌在最后的保障法(刑法)中沉淀，刑罚功利化目的的落空使得公民让渡自由以换取自由保障的初衷无法实现，自由与秩序的紧张平衡引致刑法基点由人本机能向非人本机能的转变。有学者认为：社会危害性论是犯罪的本质特征及四要件犯罪构成的本质特征、犯罪构成确立的实质基础，同时也是认定犯罪行为的根本标准。②其将社会危害性看作统领犯罪论体系、犯罪认定的前置性概念，以致社会危害性论承载了太多其无法负重的刑法功能及使命。在社会危害性的内在涵义中，“社会”已不是传统的前工业社会而是科技智能化、资本全球化、生产国际化所引发的高风险社会，其中的“危害”更多地表现为环境公害、金融风险、食品安全犯罪等宽领域、多层次、跨地域的公共安全事件，其内在机理求之于刑法的实质公正及社会防卫，是实质正义先于程序正义的呈现，与此同时也弱化了刑法自由保障机能的张力，且从社会危害性的语义论述及司法适用实际操作层面上分析，易致其与罪刑法定原则的脱节及超法规入罪事由的泛滥。大陆法系特别是德国刑法中的法益论，在承继社会危害性合理内核的基础上，增添了“法律承认的限定”，羁束了实害及其危险过于扩张刑法射程的冲动，将实质违法性的理念融入法益的概念中，强调刑法的安定性与人权保障价值。但与社会危害性论所固有的局限性一样，法律利益实质内容的空洞化与文本描述过于宽泛，不利于发挥法益的界限及个别化机能。另外，探求刑事违法性依据的初衷本在于建构刑事立法的指导方针及理论前提，现在又说法益在于法律承认的利益，这种循环解释无助于对违法性实质的提炼与发掘。有学者建议将社会相当性概念注入法益之中以充实其空旷的内壳，以此解决法益内涵过于抽象概括化的弊端。但是社会相当性本身所指并不明确，且其认为，社会的相当行为，是指在社会生活中，历史上形成的社会伦理性的秩序范围内，由这种秩序允许的行为(威尔泽尔语)④。此种论断有使法益论陷入行为无价值论泥沼的危险。对于法益在犯罪论体系中的位置而言，其是先行于犯罪构成要件的基础理论还是作为构成要件要素之一而存在，也是一个令人颇费踌躇的问题。如果是前者，那么法益论会重蹈社会危害性论统领整个犯罪论(想解决诸多问题却又力不从心)而其蕴含却又虚实不明的覆辙，削弱其本来具有的违法性评价及解释论机能。若为后者，由于具体个罪法益指称的个别化，易致宽泛地认为都是法律所承认的利益而使法益概念变得无足轻重。英美法系中作为刑法规范合法化的基础起重要作用的是“损害原则”。

美国法哲学家范伯格认为，“损害原则”首要应该保护的是维系人类生存的共有基础，并藉此保护个体的重要利益免受第三者的损害，其实现的方式即最大限度及可能地对所有社会成员的自由发展空间施以无保留的基于应然状态下的充分保障。如果根据“损害原则”对公民彼此依存的自由发展空间作出明确限定，那就是每个社会成员都应在不损及和创设或升高对第三者合法权益风险的原则方针指引下获取追求自己愿望和目标的充分的自由空间(这涉及法益的均衡问题)。④且其认为：刑罚作为一种非难评价，不仅关注损害，还必须是有过错的，只有当行为人具有能够避免危害后果的现实可能性时，才可因其危害行为与危害后果的因果关联及对法益的侵害给予刑罚责难。值得注意的是，范伯格特别指出：风险社会中刑罚非难内涵前提下的直接损害可与造成损害后果的风险相提并论，由此其承认诸多抽象危险行为的犯罪化。依据“损害原则”所蕴涵的当然法理，如果具有刑法意义上的危害行为引致以后或逐渐出现损害后果，当此损害产生及出现的可能性具备相当的盖然性且对损害后果及其可能的严重性具有决定性作用时，则即便是还没有造成直接可见的紧迫损害的行为方式，也是应该予以禁止的(同时应满足过错要求)。⑨应该指出的是，损害原则并不是结果归责的重现，而是具有内在紧缩性的内核，在动用刑法对某种损害行为进行禁止以前还应考虑“界分原则”。“界分原则”不仅考量并显示损害的范围、规模及可能性、危险性、要保护利益的重要性、行为人个人自由的限制程度及行为的社会价值，而且还应考察能否藉由更为便利、效益比更高的非正式的社会制裁或民事行政纠纷解决机制对此种危害行为进行规范。基于社会危害性理论、法益理论与损害原则三者的内含法理，法益概念与损害原则联系是通过损失概念的理论中介加以连接的，在这里损失被定义为对他人利益的损害，这种利益可以被理解为一种“资源”(通常指对于生活质量有着特殊价值的实在)，对其完整性当事人具有消极防御的请求权，此时从损害原则中可以构想出与法益类似的东西，此时若把对第三者合法权益的损害框定在具有适法权源的权益主体时，或许法益概念的扩张倾向就能得到合理限缩且法益的界限及保障机能也能得以充分展现。但在不存在“损害他人”的场合，法益论并不能给出犯罪化的合法性根据。而社会危害性理论与损害原则(对于法益论来说)具有大致相同的功能定位。由上可知，三者在解释实质的违法性时具有伦理上的共通性，尽管法益论更重视确定合法的(应予刑法保护的)法益。

三、风险社会法益理念的新样态

在现代风险社会中，存在着对法益概念作宽泛概括的理解且潜藏着游离于个体权益而追求缥缈地维系社会整体生存发展空间的趋向，由此扩展潜在法益的效力边界，甚至纯粹事实上存在的实4~／存在(不属于刑法规制或宜通过其他社会规范进行调整的对象)或与法益的功能仅具有微弱关联的社会经济关系也能得到承认，诸如“资本市场的功能”及“保险业的社会效能”之类的，尽管法益并不当然先置于实然范围内的构成事实且其受到某种社会自然现象、伦理规范、社会思潮及整体社会主流意识的制约，但规范上的条件仍不可放弃。首先是处罚预备行为原则化的问题。对实行行为以前的预备行为进行处罚是法益保护早期化的典型表现，其主要是基于在预备阶段就消除危害行为给刑法法益带来的风险，显露出“刑法管理社会”的特征。但此举并没有脱离保护客体创设新的法益，而只是在维持规范保护目的前提下对具体法益遭受侵害之前进行预先的、补充性的预防保护。在这里被早期化的预备罪不能被视为实害犯或具体的危险犯，他是被作为危险程度极为稀薄的抽象危险犯或纯粹形式犯所把握的，并且刑法中一般还会规定处于实行阶段的此种罪，这类似于发展犯的情形(如日本刑法中的杀人预备罪及煽动型的犯罪)。其次是抽象危险犯类型的多用化问题。其意味着刑法不必等到法益侵害或具体的危险等结果发生，就可用刑罚对此进行规制。作为法益保护前期化的典型现象，其与传统抽象危险犯如放火罪、决水罪的性质不同，从来抽象危险犯的认定是基于对具体法益的抽象危险能够控制或至少具有把握的可能性(从法律上或事实上)为对其规制的刑罚前提。而在现代风险社会，对抽象危险犯的刑罚责难，具有通过对侵害和危及部分系统的平和来保护保全系统整体或系统整体顺利运行的构造，可以说其是以对社会或集体普遍法益来说所引致的具有系统整体性的抽象的危险。由此产生了保护法益的抽象化和危险的抽象化的双重的抽象化。⑦该抽象危险犯构成要件的行为，是已经包含了的被抑制或不允许反证的法律推定的类型化的抽象危险，其关注符合构成要件的危害行为与招致法益危险之间的内在因果关联，但这种关涉不要求法益之间具有内在实然内核的实质关联，从这个意义上说，抽象危险犯并非真正的危险犯，而只是被形式化了的虚化的存在，因而被批评为偏离了法益概念创设的初衷，其妥当性受到质疑。再次是现代风险社会积极一般预防主义的兴起。主要表现为：管理统制类刑事立法的增加、犯罪行为法益关联性的弱化、象征性刑事立法(指在当前不能迅速有效解决该犯罪问题的前提下，立法者基于刑事政策的原因或迫于国内外社会舆论压力所制定的无法通过刑罚威吓、再社会化来抑制犯罪的刑法规范。例如刑法中规制有组织犯罪和犯罪所得及其收益的规范条款，特别是我国刑法取消以前对各种赃物犯罪的分散规定而合并为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)的出现等。预防主义刑法并不是以法益保护优先的刑罚价值理念作为归责基础，而是基于人身危险陛及社会防卫刑罚理念的规范违反说为基础，其更重视行为规范的妥当性与行为无价值的思想侧面，由此导致了法益概念的稀薄化、抽象化且不断侵蚀法益概念的存在。

最后是关于坚持实质的、自由的法益论还是主张目的论的、方法论的法益论之间的争论。前者主张发挥法益的体系批判机能与构成要件的解释论机能，后者主张发挥法益概念虚无化作为构成要件前置的法政策的机能。笔者认为，法益本身具有多层次的功能，上述两种机能能够并行不悖地存留于犯罪构成体系中，不仅仅因为从构成要件该当性成为行为违法性的存在根据的意义上来说，存在刑法上命令、禁止的全部实质中核的法益作为命令、禁止的连接点，更重要的是其蕴涵刑法的限定性(形式违法性)与社会危害性(实质违法性)合理内核。