刑法正当防卫问题研讨

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一、前言

我国刑法第二十条规定:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当追究刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。这就是我国刑法关于正当防卫问题的基本表述。正当防卫，作为公民的一项合法权利，在世界各国的刑法中几乎都有规定，刑法学术界也对正当防卫的理论问题进行过深人的探讨。本文不吝笔墨，对正当防卫的基本理论间题作较系统的总结，同时对一些有较大争议的热点和难点问题阐明了作者的观点，最后对一些典型案例进行了法理分析，以期对司法实践能有所裨益。

二、基本理论

正当防卫，是国家为保护合法权益免受紧迫不正当的侵害，通过法律授予公民的一种权利，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益，威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。构成正当防卫，必须符合以下五个要件:

1、必须是对不法侵害才能实行正当防卫;

2、必须是对正在进行的不法侵害才能实行正当防卫;

3、必须是为了保卫国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，才能实行正当防卫;

4、必须是针对不法侵害本人实行正当防卫;

5、防卫不能明显超过必要限度造成重要损害。

正当防卫不负刑事责任，但这是有条件的，上述五个构成要件实际上是正当防卫这一法律概念的内涵。世界各国法律在规定救济制度方面几乎无一例外地采取了这样一个原则:即以国家救济为主，公民私力救济为例外。公民的正当防卫行为就是一种典型的私力救济行为，它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。我国的刑法理论认为，正当防卫与紧急避险行为一样同属于排除社会危害性的行为，本质上不具有违法性，但这种私力救济行为必须给予一定的限定条件，以防止公民对这种防卫权的滥用。

三、几个热点和难点问题剖析

1.怎样界定“不法侵害”?不法侵害行为的范围在立法和司法解释中都未作明确的规定。刑法用语中的“不法侵害”，究竟仅指犯罪行为，还是既包括犯罪行为，又包括一般违法行为?不可否认，如果对不法侵害仅限定为犯罪侵害难免失之过窄，但如果认为对所有符合正当防卫其他条件的一般违法均可进行正当防卫又免失之过宽。本文认为，正当防卫中所述的不法侵害行为的范围是有一定限制的，它不同于我们一般理解上的不法侵害。正当防卫中的不法侵害，主要是指犯罪行为的侵害，也可以是其他不法侵害，主要是那些性质严重、侵害程度强烈、危险性较大的具有积极进攻性的行为，而且该行为主要是针对身体权与财产权，而一般不包括人格权。而对于群众在日常所发生的轻微违法侵权行为，则不属于不法侵害的范围。例如一般的名誉侵权和隐私侵权，被侵权人就不可进行正当防卫，但是如果对名誉侵权的行为达到一定的犯罪的严重程度—构成侮辱罪(当然是否构成犯罪，那是文学法学刑法中的正当防卫问题研究司法机关依法裁判的结果，我们不可能要求被侵权人任何时候都能准确判断侵权人的行为是否构成犯罪，但对侵权行为的严重程度，被侵权人还是能基于常理做出判断的)，如向他人身体上泼污秽之物，撕裂他人衣裤的行为，则可以进行正当防卫。这样理解，正当防卫才具有刑法上的意义。

2.对无责任能力人的侵害行为可否实行正当防卫?我国刑法中的无责任能力人包括:(1)不能辨认或者控制自己行为的精神病人;(2)没有达到刑事责任年龄的未成年人。对上述二类人的侵害行为，能否实行正当防卫，刑法理论界也存在一些争议，但一般认为，无责任能力人的侵害行为，广义上讲也属于不法侵害，原则上是可以对之进行正当防卫的。但是从刑法精神和社会道义出发，对无责任能力人的侵害行为实行正当防卫又需要加以一定限制，即只有在不知道行为人身份及在不得已情况下，才能实行正当防卫，如果明知侵害人是无责任能力人并有条件用逃跑等方式避免侵害的，则不得进行正当防卫。如甲明知对方是精神病人，在受到精神病人用砖块攻击的情况下，本来可以选择逃跑，但却“奋起反击”，致精神病人轻伤。此时甲的行为不属于正当防卫，应当负刑事责任。

3.如何理解正当防卫的限度条件公民在行使正当防卫权利时，必须符合法定的条件，不允许超过一定的限度。但是何谓刑法用语中“必要限度”呢，刑法学者对这一问题也有不同的认识。本文认为，所谓必要限度，防卫行为当然要以刚好制止住不法侵害并有效地保护合法权益为标准，这应当是一个原则，但是，也有例外，即为了保护轻微的合法权益而采取防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是刚好制止不法侵害行为所必需的，也不能与社会大众的普遍心理相当，或者说不能为社会大众所宽容、理解。判断必要限度，不可能脱离每个案件的具体情况，要根据具体案件中双方的行为性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析，即是说，在判断防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的认识能力。

如在防卫人处于紧张、惊恐状态下，虽然客观上防卫行为超过了刚好制止住不法侵害行为所必需的限度，但由于防卫人不可能冷静地判断如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而也应当认为防卫行为并未超过必要限度。根据刑法规定，并非防卫行为一超过必要限度就成立防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重要损害的”，才是防卫过当。对于“明显”不能认为只要能够清楚明白、确定地看出防卫行为超过了必要限度且造成了重大损害的，就成立防卫过当，如果立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的。立法者之所以使用该词，是考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭到不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，容易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，本文认为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于轻微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，最终需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行合理的判定。另外需指出的是，正当防卫虽然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。