刑法规范本体综述

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刑法的目的是保护法益抑或规范维护?这是一个引起学界争论的热点问题，处于通论地位的当然是我们所熟知的“法益论”，诚如许玉秀所描述的那样，为“规范论”孤军奋斗的几乎只有Jakobs一人。实质上，就连Jakobs也不得不承认，“根据影响广泛，甚至可以说是占主导地位的观点来看，刑法应当是为法益保护服务的。”Jakobs将刑法的任务理解为“保障规范的效用”，而不对刑罚权的正当依据作出说明，但“如果没有法益这个目的的元素引领规范体系运作，整个规范体系会形成空转。”在最终的目的上，笔者赞同刑法是为利益服务的。但“对于处在剧烈转型时期的当下中国社会而言，权利关系不清、规范有待建构、国民规范意识薄弱的现实决定了应当将刑法目的定位于对规范的维护”。稳定规范是刑法保护法益目的的前提。在当前的国情下，要实现一般预防的最优遏制，必须发挥规范的有效性，把反规范的行为从规范中排除出去，这决定了犯罪的本质不在于法益侵害，而在于规范违反。

一、刑法规范与利益的关系将犯罪的本质定性为规范违反，而不是法益侵害，并不意味着否定规范对利益的保护。

实质上，就连“规范论”大师Jakobs也不否定利益在刑法规范中的地位，“刑法保护的是对利益的攻击不会发生这样一种期待。”这句话同样可以表述为“刑法是通过保护对利益的攻击不会发生这样一种期待来保护利益的。”即刑法保护法益并不是在法益周围树立一堵墙，而是通过维护规范的稳定性实现的。如果说法益保护是目的，那么规范维护就是手段，将Jakobs的理论“手段化”也就成为了本文的立论。在笔者看来，Jakobs并不反对利益在规范中的地位，而是认为维护保护利益的规范优先于保护利益的本身，或者说更有利于实现利益保护，“因为涉及到的利益具有确定的存在条件，缺乏这些条件，利益就不能被利用，同时，这些存在条件也必须加以保护。”这也与他的积极预防思想是暗合的。Jakobs从积极预防的角度来论证规范维护的必要性，由此他将罪责解释为“即被证实的作为规范否定的缺乏法律忠诚”，笔者则是站在消极预防的角度来考察法益保护是通过规范维护来实现的。在笔者看来，积极预防的实现应当以消极预防为前提，依赖于刑罚的威慑力。

比方说，刑法规定，故意杀人的处1000元罚金，虽然在现实生活中，犯故意杀人的，都被处以1000元的罚金，但并不能收到积极预防的效果。所以，刑法的积极预防的实现，应当以刑法的威慑力为前提。虽然说刑法具有加强道德禁忌的功能，但这是以刑罚的权威性、威慑性为前提的，若刑罚在微观上不能收到消极预防的效果，我们又何来奢求刑罚的积极预防功能的实现呢?消极预防是积极预防的前提，消极预防的实现，积极预防就成功了一半。我们可以将罪责解释为“作为规范否定的缺乏法律忠诚”，但从实践操作的必要性来讲，罪责的本体还应当立足于预防他人实施同类行为的必要性上。但不管怎么说，结论大体是殊途同归的，犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对规范的违反。

二、刑法规范的本体违法的本质是对规范的违反，这就决定了我们有必要去探讨规范的来源问题。

从刑法条文来看，刑法是作为“罚则”的形式出现的。按照宾丁的说法，“刑法规范可根据是否惩罚一定的作为或不作为，将该规定的前端(构成要件)变更为与该规定相符合的行为的禁止规范和命令规范。”在他看来，“在命令或禁止规范没有被成文化的场合，对于刑法分则中所规定的行为来说，其规范已被作为数千年来积累下来的社会遗产而为人们所熟知。因此，它并没有成文化的必要，在刑法的范围内，可以根据刑法分则各条的规定来设定。”刑法规定，故意杀人的，处以……刑罚，刑法实质上是规定了禁止杀人的义务，如大谷实教授认为，国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，这是毫无疑问的，同时，从理论上看，认为杀人就要受到处罚的条文中包含有作为裁判规范的前提即“不得杀人”的行为规范的见解，也是有其合理性的。……从这种意义上来看，刑法具有行为规范的特征。笔者认为，这样的见解大体上是合理的，如果从刑法规范中推导不出我们应当遵守的行为模式、应当履行的义务，而仅仅规定导致结果的处罚方案，这实质上逃避不了结果责任的嫌疑。但这并不意味着能够解决问题的全部，诚如Mayer批评的那样，“不成文法不能表明立法者在相互冲突的行为中阐述了那些意志”。

(一)规范问题的产生刑法规定了禁止、命令性行为模式，从表面上看，除法定的违法阻却事由外，势要处罚与该行为模式相悖的一切行为，但是现实生活中所有满足形式违法性特征的行为是否一定都要受到刑罚制裁呢?比方说，我国刑法未规定正当职务行为为违法的阻却事由，依法执行枪决的行为在形式上完全满足故意杀人的形式特征，但按照故意杀人来定罪处罚却是不可能的。还有很多社会相当的行为，如竞技行为、医疗行为、甚至说交通行为也是满足形式违法的危险行为，这些行为为什么能排除自己的违法性呢?他们排除作为违法性的共性是什么呢?除了国家明文规定的违法阻却事由，是否还存在其他的违法阻却事由，能否寻找出一道普适的判断违法的标准呢?法益论者发现的是利益衡量，而规范论者发现的是规范违反。笔者认为，对实质违法性的探讨实质上是源于成文法的漏洞或者说是不可克服的弊病而产生的，面对现实的复杂性、多变性，它不能在刑法规范中详尽描述所有的违法阻却事由，“以致于合法判决的做出，在很大程度上不得不借助于在成文法以外来考虑合法和不法的实体内容如何。”当立法者为自己的高屋建瓴的权威设定而沾沾自喜时，但面对现实生活时，往往出现黔驴技穷的尴尬，即在无明文的违法阻却事由时，行为虽然满足了违法性的形式特征，但又不能按照犯罪来定罪处罚。当然，从概率上看，满足形式违法性的行为，一般都具备实质违法性的本质，所以说，承认实质违法性概念并不能否定形式违法性所具有的效率优势。

(二)规范的诸家之言在“规范论”的阵营中，Mayer将违法的理解为对刑法植根的文化规范的违反;Welzel将违法拓展为一种价值关系，将“不法”理解为“无价值”，即行为无价值;Zippelius主张客观的行为无价值，认为违法性就是行为人违反了客观的义务，而这种义务违反不依行为人的态度来揭示;波恩学派根据规范接受者的情况来界定不法，规范只对具有“理解和实行行为决意”的能力者具体化为义务，因此，不法不是对普遍规范的违反，而是对具体义务的违反。团藤重光认为，违法性实质上是对整体法秩序的违反，是对作为法秩序基础的社会伦理规范的违反。在“规范论”的阵营中，实质上可以分为两派，一派将“规范违反”解释为“违反伦理秩序”，如Welzel、团藤重光;另一派将不法理解为“不服从规范的命令或禁止”，这种“命令或禁止”或理解为刑法规范，或是解释为成文法规范。笔者赞同“规范违反”的实质是“违反伦理秩序”。

(三)“最低伦理”规范的证成将违法定义为是对刑法规范或成文法规范的违反，对法定犯而言是可以的，但对于自然犯而言，则不免有循环论证的嫌疑。对部分法定犯中的刑法规范，一般以成文法的形式在刑法典之外的法规范中加以规定，如税法，交通法等等，我们可以通过其它成文法规范的补强来推导出刑法规范所规定的行为模式，在这种情况下，法定犯的刑法规范的法源，一般不存在问题。但在自然犯中，我们并不能通过其它成文规范的补强来实现行为模式的定型化，必须通过植根于我们生活中的社会伦理来说明义务的来源。实际上，即便是法定犯，和伦理也有着深沉的渊源，成文化只是规范在表层面上的体现，未触及法定犯义务的深层次本质，即国家为什么要规定这样的义务?做出这种义务选择的依据是什么?刑法规定，重大飞行事故罪、交通肇事罪、重大劳动安全事故罪等法定犯都要求违反成文的规范义务为前提，而这些义务恰恰是对责任人要求的最低伦理注意义务。诚如团藤重光所言，即使是伦理性较小的行政刑法，也是“最小限度的伦理”，因为国家为了达到行政取缔的目的，就需要借助于刑罚手段加以禁止。至于以行政刑法为由“否定刑法作为伦理性”的观点，实质上是“本末倒置的”。当然，有的论者会指出，伦理是一个模糊性的概念，将违反伦理作为实质违法性的本质特征，可能会导致有违罪刑法定的原则。笔者认为伦理语义上的模糊性，本质上是源于社会生活的复杂性。