中国刑法理论中排除犯罪原因定位研讨

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一、现有理论的综述及评价

排除犯罪的事由，被有的学者界定为“虽然在客观上造成了或可能造成一定损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于具有特别的理由和根据，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法规定的犯罪构成，进而排除犯罪的成立”。②有的学者认为排除犯罪的事由不具有社会危害性、刑事违法性，又把其概括为正当行为、排除犯罪行为。③排除犯罪事由，包括超法规的排除犯罪事由，都不应当予以刑法惩罚，在理论界已得到公认，但是对如何处理这些排除犯罪事由，防止落入刑法惩治的范围，则有不同的看法。

1.第一类可以称之为刑事政策层面。这类研究从价值理性的角度分析了基于被害人承诺的行为、义务冲突、正当业务、自救行为的可欲性，主张对于安乐死、体育竞技等行为不同程度地合法化，并从比较研究的视角对合法化的条件进行了定义。客观而言，这种研究对于国家刑事政策的变更、刑事法律制度的选择有一定的作用，但是这种研究没有与我国法定的犯罪评价系统结合起来，对于司法实践中在超法规排除犯罪事由的场合下寻求个案公正的被告人而言，没有显著的影响，因为在罪刑法定原则的制约下，法官“除了法律之外，没有上级”，不可能依据政策判案，遑论对政策的学术研究。

2.第二类是制度层面的研究。所谓制度层面的研究，是指在我国现行的制度语境下，通过探讨排除犯罪事由与犯罪构成的关系，证成对排除犯罪事由的不予处罚的合理性。根据对犯罪构成的理解和排除犯罪事由在犯罪评价体系中位置不同，又大体上分为以下两种观点。

（1）保守派，从维持现有的平面犯罪构成体系出发，对犯罪构成作实质的理解，认为犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪构成的某些要件，在实质上欠缺社会危害性或法益侵害性，因而在实质上不符合犯罪构成，反对在构成要件之外讨论排除犯罪事由。如果一个行为完全符合犯罪的成立条件，它不可能排除犯罪的成立。所以，现实表明，只有一个行为的某个方面与犯罪的某个侧面相似而事实上无罪时，才可能成为排除犯罪的事由。既然如此，就应当在与成立条件相对应的意义上讨论排除犯罪的事由。例如，如果认为正当防卫与紧急避险缺乏客观违法性因而排除犯罪，那么，就应当在论述了表明客观违法性的要件之后，论述正当防卫、紧急避险行为。又如，如果认为缺乏期待可能性是排除罪过性的事由，那么，就应当在论述了表明主观罪过性的要件之后，论述期待可能性。如此等等。④

但是这种立场存在着比较大的问题。首先，这种看法的潜在前提是立法者制定的每一条刑罚法规在逻辑上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行为彻底地排除出去，而立法者所欲规制的行为恰好落入该法规设定的犯罪构成的射程内，法官适用该体现着一般公正的规范天然的就能实现个案的公正，没有衡平存在的空间。显然这一切需要一个完美和绝对理性的立法者才能办到，绝对理性的万能立法者却是现代社会科学已经普遍拒绝的一个假设，持该立场的学者恐怕也不会接受。西方社会自亚里士多德以来就开始注意到法律的一般性规则（不仅是成文法规则）在个案中可能带来的不正义，并试图用衡平的方式加以修正和弥补。⑤

亚里士多德所提出的衡平对立法的矫正、补充的思想，对西方的法律适用理论、法律适用技术，甚至司法制度产生了深远的影响。在西方不论是大陆法系的行为构成该当、违法、有责的三阶段犯罪论体系，还是英美的责任基础要件、责任充足要件的双层次犯罪论体系，都打上了法官通过衡平来救济严格法的缺陷。以三阶段的犯罪论体系为例，尽管行为构成该当是违法性的凭证，从前者可以推定后者，而在该当行为构成之后，仍需进行违法性的判断，原因在于“法秩序并非仅仅有禁止规范构成，而且能够在一定条件下允许抵消该类禁止规范。该类允许，是以与不法构成要件相对的合法构成要件的允许规范形式出现的。当存在合法化事由出现时，不法构成要件中所包含的禁止规范作为法义务不适用于具体的案件”。⑥

法律上关于行为构成的要素意味着严格的一般性规则，而合法化事由则是在个案中寻求正义、保护更高价值的例外，这种例外不仅有法律的明文规定，还有法官通过衡平技术发展而来。因而违法性判断的存在以及合法化事由的扩充，都标志着对立法者并非绝对理性的前提的接受。其次，将刑法中所有的排除犯罪事由看作对国家、社会有益的行为，或至少看作是没有法益侵害性的行为，这种看法是不符合事实的。正当防卫、紧急避险尽管是为了保护另外一种更为重大的法益而实施，从法益衡量的角度看具有正当性，但毕竟是损害了法益，这和在公园散步、在讲台上授课等无关法益侵害以及增进法益的行为有着本质的不同，这也是刑法规定正当防卫、紧急避险而没有规定在公园散步等行为的原因所在，所以大陆法系国家的学者将这些排除违法性事由看作是法益冲突行为。

另外，在排除犯罪事由的问题上，过分执着于法益侵害说的立场，虽然能够对法定的排除犯罪事由作出说明，也能够将超越法规的欠缺法益侵害性和法益冲突中保护较大法益的行为排除在刑法的调控范围，但是，未被现行法律规定而被民众所接受的具有社会相当性的法益侵害行为，如自救行为、体育竞技过程中的伤害行为、安乐死行为等却被排除在外，这在平面的犯罪论体系中很容易导致排除犯罪事由体系的封闭性，使得案件的处理结论形成法与理的冲突，以至于同类的案件在不同的法院有不同的处理结果，其法律后果在现行的制度体系下处于一种不稳定的状态。以自救行为为例，出租车司机在被抢之后，为抢回财物将劫匪撞伤，在有的法院被作为故意伤害罪处理，有的被认定为无罪不予起诉。⑦

同样在安乐死案件中，1986年陕西汉中的主治医师蒲连升对患者注射冬眠灵致死一案，两被告人被判无罪，⑧而上海首例安乐死实施者被判处有期徒刑5年。⑨最后，对排除犯罪事由的法益侵害性的否认，无法对现有刑法具有法益侵害但不具期待可能性的予以宽容的事由，给出有充分说服力的解释。例如，据最高法院的相关司法解释，偷盗自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。⑩

偷盗自己家的财物或近亲属的财物，必定是自己不具有所有权的他人财物，否则无所谓偷盗，而且《刑法》第264条并没有将公私财物限定为自己家或近亲属以外的他人财物，輯輥訛因而必定侵害了他人的财产权，这种行为之所以不罚，不是欠缺法益侵害，而是社会伦理秩序内宽容的行为，因为中国历史上长期是一个家族本位的国家，有着长期的群居共财的文化传统，家庭成员或近亲属之间的盗窃不被看作欠缺社会相当性的行为，刑法不宜介入。更为明显的表现在正式的足球比赛中，运动员在职业比赛中恶意犯规铲伤对手（甚至有可能造成重伤），无论是在中国还是在世界其他足球职业联赛中，一般会被红牌和追加停赛的处罚，但不会遭到刑罚制裁，因为人们大多认为犯规是以身体对抗为基础的足球运动所不可避免的，也是为保障其激烈和精彩程度所不可缺少的，如果采用法益衡量说的话，我们把比赛给大众带来的精神享受和运动员的健康权对比，会得出上述恶意犯规也要以故意伤害罪论处的结论，这无疑不能让普通的社会公众接受。

（2）另有学者对我国刑法中的犯罪构成作形式的理解，认为正当化事由（排除犯罪事由）符合了犯罪构成要件，具有形式上的违法性，但是由于欠缺法益侵害性或行为非价，不具有实质违法，在现行的耦合式的犯罪评价框架下出现了形式违法和实质违法性的冲突，不利于正当化事由的出罪和个案正义的实现，因而主张改造现行的犯罪评价体系。輰訛輥只是在如何改造现行的犯罪评价体系上有所不同，有的主张将现行平面的一次性评价体系改造为双层次违法评价体系：第一阶段是违法性的形式审查，依据刑法分则条文规定的犯罪构成进行评价；第二阶段是违法性的实质审查，对有形式违法的行为从价值上进行判断，具体的操作可以从判断该行为是否具有违法性阻却事由入手，从而将不具备实质违法性的行为排除于犯罪之外，保证实质正义的实现。輱輥訛有的则主张参照英美法系犯罪构成模式，重构中国的犯罪构成体系：该体系有犯罪基础要件和犯罪充足要件，利用后者将刑法中的正当化行为排除犯罪圈之外。

輲輥訛有的则主张构建三层次的犯罪评价框架：第一阶段，评价行为、结果、因果关系，进行形式违法性的判断；第二阶段，根据法益理论，由法官进行实质违法性的判断，主要根据法益衡量原则判断一个行为是否具有违法阻却事由；第三阶段，是责任判断，也是从消极的角度进行的出罪判断，判断有无法定的阻却责任事由和超法规的阻却责任事由，从而确保个案正义的实现。与第一种解决问题的方式相比，这类学者注意到了现有犯罪评价体系的问题，提出了一种相对合理的新体系取而代之，并且展示了在新体系下处理排除犯罪事由的美好远景，但是笔者认为这种研究发现了问题的所在，但是解决问题的方式有待商榷。因为尽管现有耦合式的平面的犯罪评价体系在学界遭到了越来越多的批评，但是在如何改造，是借鉴英美还是效仿大陆抑或是另起炉灶的问题上，并没有形成主流的意见，不论哪种结论更有合理性，可以肯定的是学术界在这个问题上的争论在短期内不会平息，也意味着现有的耦合式的犯罪评价体系在司法领域内的使命，在可以预见的将来不会终结。当前和今后一段时间内还会有不少超法规的犯罪排除事由进入司法者判断的视野内，去考验其是顺从于良心或是忠诚于法律。如果学者仅仅指出现有的问题在现有的体系下不能解决，提出一个尚未被接受的新体系，指出在新体系下可以得到合理的解决，这种逻辑就像是要解决一群人的饥饿问题，不是去附近寻找食物，而是对他们说饥饿这个问题在现有社会下不好解决，等到进入了共产主义社会就好了，然后为他们描述一下共产主义社会中“无处不均匀、无人不饱暖”的画面，以为饥饿问题就解决了，实际上这是一种画饼充饥式的方法，如果学者在面临实践提出的问题，给出这样的答案，是不能让人满意的。

通过综述现有排除犯罪事由的研究和评价，我们发现学者不得不面临这样一个尴尬的境地：维持原有的犯罪评价体系，问题重重；而改造现有的犯罪评价体系，表面是追求个案的公正，实际上是放弃对现有问题的关注。仿佛已经陷入了欲进不得、欲罢不能的死胡同，但是我们如果仔细观察上述两种研究进路，会发现两者都是围绕着犯罪评价体系，或者说是犯罪评价标准展开的，然而犯罪评价标准离不开评价对象（或评价客体）的存在，刑法理论上有“无行为即无犯罪”的格言，表明文明世界的刑法并不对自然现象，也不是对一切人类现象都感兴趣，只有行为才具备刑法评价对象最起码的资格。“然而，何种行为得成为刑法评价的对象？是否只要是人类的举动都是刑法评价的范围呢？还是必须先对行为加以筛选，以具备相当资格的人类举止刑法才会感兴趣？才能作为刑法的评价客体？为解决此问题，刑法学上莫不认为并非所有人类举止，均能成为刑法的评价对象，必须具备特定之资格者，方为刑法规范的评价客体，对于不具有刑法行为资格者，自始即被排除在评价对象之外。……必须先确立评价客体，方有客体评价的问题。”在犯罪评价体系（犯罪评价标准）对事实进行评价之前，行为概念保证所有对刑法判断不重要的东西一开始就被予以剔除，通过行为概念来界定刑法干预的外部界限的功能，被学者称为“区别功能”或过滤功能、界定功能。接下来笔者试图从评价客体的进路，探讨能否在行为概念下合理地解决排除犯罪事由，是否能通过对行为概念的重构和界定功能的发挥，将其事先排除出刑法评价客体的范围。

二、我国刑法理论研究中对行为概念的提倡

（一）中国刑法学界对行为概念的研究状况

我们所讲的行为概念是位于犯罪评价体系之外的概念，通过该概念来过滤在刑法上不重要的行为，使其不必进入刑法判断的范围。但是在这种意义上的行为概念研究，在中国刑法学界还比较薄弱，甚至可以说是忽视的。首先，对行为的研究没有得到学界足够的重视，除熊选国博士的《刑法中行为论》以外，尚没有其他专门的研究成果。其次，对刑法中行为的研究不论在教科书中或者在比较有影响力的专著中，都是放在犯罪构成的客观方面要件中研究的，也即是在犯罪评价体系中研究，而欠缺构成要件前的行为研究，这就意味着任何现象，至少是任何与人类有关的举止都可进入刑法评价的范围，至于是否构成犯罪则取决于具体评价的结果，行为的界定机能被无形中抛弃。最后，与上述相关的是，尽管学者在犯罪论体系中都提出行为的重要性，系统地介绍了国外的行为理论，但是由于行为是客观构成要件要素，是对刑法分则具体犯罪构成要件中实行行为的概括，不得不过分地强调行为的规范特性，普遍地将行为定义为自愿性、举止性和法律禁止的危害性，只是在表述上有所差异。

把行为理论放到评价体系中研究，导致了行为具有的功能被犯罪构成本身的功能所替代，即使在总论中不研究行为的特征，也不影响司法者利用刑法分则中的具体犯罪构成对具体事实的判断。这也决定了我国刑法理论中没有，同时也不可能发展出大陆法系中发达的行为理论，因为所谓的因果行为论、目的行为论、社会行为论以及人格行为论相互之间的争论和争论的意义，在我国学者的立场上而言没有太大的意义，刑法分则对具体行为样态的规定已经终结了这种争论。

对刑法上行为研究的缺失造成了相当程度的不良影响：（1）造成思维的不经济性。没有行为理论对评价对象的过滤，使得许多刑法上不重要的现象都会进入犯罪构成的评价范围，显得没有必要，有时会让人感到荒唐。例如对于野狗把人咬成重伤这一现象，如果没有对评价客体的筛选，按照犯罪构成从客体———客观方面———主体———主观方面的评价顺序，会导致首先确认既然人已经是重伤，法益遭到了严重的侵害，故意伤害的客体要件已经满足；进而判断是否符合故意伤害的客观方面，发现狗咬人的行为不符合刑法中犯罪构成客观方面的行为概念，这时才终结判断，认为狗咬人的行为不构成犯罪。这个例子看起来匪夷所思，但却是从现有刑法犯罪评价体系中得出的符合逻辑的结论。《刑法》第16条规定的意外事件更能说明这个问题，即行为在客观上造成了损害结果，但是不是出于故意或过失，而是由于不能预见或不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。在国外刑法理论中，意外事件根本不属于刑法上的行为范畴，不具有进入刑法评价最基本的资格，而在中国由于忽视了评价客体资格的问题，导致在意外事件发生时，会从犯罪客体———客观方面———主体———主观方面的顺序一一评价，并且直到评价到主观方面时，才发现原来意外事件是不符合主观要件的行为，因而不构成犯罪。（2）造成耦合式的犯罪构成下过分强调入罪。根据我国刑法学界比较有代表性的说法，我国和前苏联的犯罪论体系是耦合式结构，将犯罪构成的四大要件先分而论之，然后加以整合，由此，犯罪构成要件之间的关系成为一种共存关系，即一有俱有，一无俱无。

在耦合式的犯罪论体系下，作为犯罪成立与否的评价，是一次性的综合评价，而不可能分层次进行。在评价过程中，形式违法和实质违法判断、事实判断和价值判断融为一体，如果没有在评价前对评价客体的确定，将会导致许多超法规的排除犯罪事由进入到评价的过程，而耦合式犯罪构成下出罪机制的欠缺，必然会产生不当入罪的后果，背离民众对法律的期望。如在出租车司机被抢之后，在来不及请求国家公力机关协助时，开车撞向抢劫行为人，造成重伤或死亡的后果。如果不进行事前的评价客体的筛选程序，直接进入评价过程，由于不符合正当防卫的规定，利用故意伤害或故意杀人的犯罪构成进行判断，实属理所当然，在实践中造成了自救行为被判刑的不合理的做法，尽管从法律上是合理的，而为了满足公众情感的需要，不得不在量刑上作出妥协，尽量判处缓刑或较轻的刑罚。综上所述，满足界定功能的行为概念在目前我国刑法理论中并不存在，这也决定了我们所寻求的试图利用该概念，在不改变现有犯罪论体系的条件下为排除犯罪事由寻求合理解决的尝试，是不可能取得成功的。但是如何对行为概念进行重构，我们可以将视线转移到国外的刑法理论，看是否有值得借鉴的学术资源。

（二）国外刑法学界对行为概念界定功能之见解

1.大陆法系犯罪论体系中行为概念界定功能之剖析。在大陆法系国家的刑法理论中，行为概念承担了基础要素、连接要素和区别要素的任务，能同时有效地承担这三种任务的行为概念至今仍然没有找到，但是学界孜孜以求的努力仍然留下了丰厚的学术成果。当然我们应当清楚这些努力的方向更多是强调行为的基础要素和连接要素，而对区别要素的关注相对较少。由于研究的任务不同，我们对此只考察在不同的行为概念下（主要是影响最大的三大行为概念），行为作为区别要素对评价客体筛选的意义。

（1）自然行为论。代表者为李斯特和贝林，李斯特认为：行为是一种可以归咎于自然人意志的使外部世界发生变化的作用。贝林认为，如果任何人在客观上“开始进行任何一种身体性移动或不移动”，而对此在主观上必须出现“在这种身体活动或者不活动中存在着一个意志”的判断时，就存在着一个行为。这种行为强调主观上的有意性（只要求具有人的意思形式，意思内容无关紧要），客观上要求身体举止引发的外界因果的变动。在这种概念下，“从一开始就将动物和法人的行为，还有思想和单纯的‘感官刺激’的结果排除在外”。另外在睡眠状态下或心神丧失状态下的举动也不属于行为。但是自然行为论也被批评为“行为概念过广，以至于与犯罪行我国刑法理论中排除犯罪事由的定位为没有关联的举动也被当作行为来看，并因而丧失行为概念对确定犯罪应有的过滤功能”。这种批评是中肯的，因为根据自然行为论的逻辑，行为人在身体遭受物理强制时或受刺激时的反射性动作，在意识清醒的状态下均属刑法意义上的行为。

（2）目的行为论。目的行为论由威尔泽尔所首倡，认为行为必须是一种目的作为，其必须有目的性存在。所谓目的行为，“其可在概念上分为二阶段，其一为单纯内在目的思维，即选定目标，选取达成目标的行为手段，考虑可能的附带效果等内在思维活动。其二为根据思维设定的目的，透过其行为在现实世界中，加以实现”。輷輦訛在目的行为概念下，动物的行为、人在无意识状况下的举动、身体被强制下的举动被有效地排除在外，而在交通犯罪中的被称为自动性的行为，在刑法中被当作行为来对待，但这种行为大多数缺乏一种有意识的控制，按照目的行为的逻辑也不符合最低限度的刑法评价客体资格，很显然是一种不当的排除。与此类似的还有过失犯、不作为犯的情形。尽管目的行为论者不断地对学说进行修正，但结果是在提高其理论涵盖力的同时，却逐渐背离了原来的理论立场。

（3）社会行为论。代表人物是德国著名刑法学者耶塞克，他认为，行为是对社会有意义的人的态度。该行为概念有三个最基本的要素：一是必须是具体人的行为方式，而不包括团体。二是必须体现人的态度，即人通过他与所拥有的反映可能性的视线，对其认识到的或至少可以认识到的情境要求的每一种回答。三是对环境的具体影响，从而具有重要的社会意义。该概念在有意性和有体性两个行为的本体性要素之外，还添加了行为的社会意义要素，因而是一种价值论的行为概念。通过该行为概念的过滤，下列情形不具有刑法评价的最低限度资格:一是缺乏精神———心理力量最起码协助作用的人类举止，包括纯躯体的身体反射、无意识状态下的身体运动、不可抗力下引发的效果。二是缺乏行为能力者的不作为。三是有关社团的众多社会活动。四是单纯的思想和感情。

2.英美法系犯罪论体系中的行为概念界定功能之剖析。在英美法系双层次的犯罪论体系中，也存在犯罪构成前的行为概念，通过其来确定进入犯罪构成要件评价的最低资格。在双层次的犯罪论体系下，犯罪行为（ac-tusreus）和犯罪意图（meansrea）构成了犯罪的本体要件，但是人类的行为、状态要进入本体要件的评价，必须具备最基本的行为概念，该概念有两个最基本的要素即人的举止（act或omission）和可控性（voluntaries，也有学者翻译为自愿性），因而意外行为、来自于外来的物理强制力的行为，被自始就排除在评价的范围之外。从上述两大法系犯罪构成前的行为概念的发展来看，行为概念只是为刑事归责划定了一个最大可能的外部界限，而被排除在外则是一些最无足轻重的人类举止或现象，行为的界定功能或者过滤功能只是在极度自我控制下发挥，使得行为概念表现出一种形式化和中立化。

出现这种现象的原因一方面是在分层次的犯罪论体系中，行为作为连接要素的功能得到充分地强调，正如罗克辛所言：“行为的概念，相对于行为构成、违法性和罪责而言，应该是中性的。他不允许把任何应该在后面评价阶段作为属性加入的因素纳入自身。如果在行为的概念中就已经产生这种联系，并且通过自己应当在后来才连接的价值称谓被标示出来，那么行为作为‘连接因素’而获得的体系化意义就被破坏了。”

而另一方面的原因是在大陆法系的违法性阶段、责任阶段或者英美法系的合法性抗辩阶段构建了一个较为完善的出罪机制，把合法化的行为或者应当被宽恕的行为及时地排除出去，在客观上没有太大的理论需求让行为概念背负较为沉重的界定功能。我们的任务是在不改变我国现有的平面犯罪构成体系的前提下，给排除犯罪事由寻求一个更好的逃离刑法评价的机制，而行为的连接要素在单层次的犯罪评价体系下并不是一个问题，将行为概念实体化并不会引发体系的混乱。如何给行为概念赋予有意义的要素，提高评价客体的门槛，将排除犯罪事由拒之于门槛之外，则涉及到对行为概念在我国情景下的改造问题。

（三）在我国犯罪论体系背景下对刑法中行为概念的改造

比较两大法系刑法理论中行为的概念，以对评价客体设定的门槛而言，英美法系的行为概念最低，大陆法系中的自然行为论、目的行为论居次，而社会行为论在行为本体结构之外添加了社会评价因素，其门槛最高。我们将以社会行为论为基础对行为概念进行符合目的的改造，但是改造本身也有风险，有可能导致门槛过高，以至于应被刑法干预的事项被不当地排除，因而我们必须在阻挡排除犯罪事由和防止出现刑法保护的漏洞之间进行有效的平衡。

1.对行为的界定。对行为的界定可以在上文提到的社会行为论的基础上进行，按照该价值论意义上的行为概念，行为大致包括行为主体、行为的本体和行为的意义，我们可以对行为的结构进行分解，对行为的各个要素分别予以界定。

（1）行为主体。动物、自然现象对人类造成的危害已经被排除在刑法干预的范围，将两者排除出行为主体范围之外，自然毫无争议。但是大陆法系刑法理论中的行为概念将主体限于人类、自然人，是与大陆法系刑法不处罚法人犯罪的传统有关，而我国刑法中明确处罚法人犯罪，如果直接采用大陆法系行为主体的范围，将致使单位犯罪无法进入评价的范围，造成处罚的漏洞，故而将主体限制在自然人或拟制人。另外一个比较有争议的问题是，需不需要对行为主体的行为能力作出限定。西方国家的学者在对行为进行定义时，普遍没有关注行为能力的问题，而有台湾学者主张，欲构成行为，主体需具有行为能力，“一般所谓行为能力，乃指行为人有能力支配其身体动作而言。凡实际上可自由发动其身体之动静，其人即具有行为能力，不问其人之年龄、生理或精神状态如何。惟出生未满周岁之婴儿，奄奄一息垂死之病人或限于全身瘫痪之人，显然无行为之能力”。但作者在此不主张作这种限定，因为对刑法更重要的是行为人的责任能力问题，上述所谓的无行为能力之人即使有所谓的举止，也可以通过现有刑法有效地予以排除，过分限定反而横生枝节。

（2）行为本体。首先，行为本体的内在要素，行为必须具有有意性，即行为有行为人的意志支配或有支配的可能性。通过这种限定，人的本能反应、梦游中的举止、在身体遭受物理强制下举动以及无法预见、无法抗拒的意外事件，均被排除；而被目的行为论无法涵盖的过失行为被有效地纳入行为的范畴，有力地防止了行为概念设置的界限过分狭小。其次，行为本体的外在要素，行为必须具有有体性，即行为必须表现为人的身体动静，既包括人的积极的作为，也包括不作为。人的思想、宗教信仰，人内在的感情冲动，不论在道德、伦理上显得多么邪恶，自始被排除。

（3）行为意义。刑法作为以刑罚为威胁来保障其规范实现的法律，不可能对任何人类意识支配下的身体动静感兴趣，“由于身体之行止，而使外界发生之变动，而且此变动具有刑法重要之后果，始可称之为刑法上之行为；否则，纵使从属意思决定于意思活动所主宰支配之身体行止，虽亦足使外界发生变动，但此变动并不具有刑法重要性者，则非刑法上之行为。例如行走中踩死蚊子、蚂蚁或昆虫等”。

因此刑法中感兴趣之行为，在视刑法为法益保护法的学者眼中，必须是法益破坏或使法益危险化的行为。而在社会相当性学者那里，凡是以符合义务的注意而为之行为，只要处于历史形成的社会共同生活秩序范围内的行为，不属于犯罪构成要件范畴，即使他与刑法所保护的法益的危险有联系（如开动原子反应堆、进行足球运动等）。

由此可见，刑法可能干预的行为范围有两个指标可供参考：法益侵害和违反社会相当性。我们可以综合这两个指标来重塑行为概念。一方面，欲成为评价客体的行为，必须首先具有法益侵害性，这种法益侵害性建立在犯罪构成之前的抽象判断，判断在统一的法秩序的立场上进行，凡与法益损害无关的行为，在犯罪评价之前即否定刑法上的行为资格。另一方面，对法益具有侵害性的行为，必须超出社会相当性，社会相当性的有无必须从大众的立场上进行判断，凡是法益的侵害属于无法对当事人遵守法律产生合理性期待时，即该法益侵害行为具有社会相当性，不具备刑法评价客体的资格。而期待可能性以一般人处于行为人的立场上合理的反应为准。通过综合上述对行为各个要素的界定，我们得出了这样一个行为概念：刑法上的行为是人们（包括拟制之人）在意识支配可能下的侵害法益且背离社会相当性的身体动静。

2.具体的判断步骤。上述行为概念的获得，是以解决排除犯罪事由在现有犯罪论体系下的困境为目标的，下面以较为典型的排除犯罪事由来展示，在不打破现有的犯罪论体系的前提下，如何进行犯罪判断。

（1）足球运动中的犯规伤人行为。按照上述的行为概念，该行为人系有意作出的，客观上也造成了受害人的伤害。如果该伤害是轻伤，站在一般人的立场上，这在足球场上比较常见，也是精彩比赛所不可缺少的，可以判断为在社会相当性的范围以内，这种行为尽管符合了行为概念的主体要素、本体要素，但不具备意义要素，因而不属于刑法意义上的行为，不具有进入刑法评价的最低资格，故而不以犯罪论处。相反，如果行为人故意将人踢成重伤或者故意致人死亡，可以认定已经背离了社会相当性，具备了刑法评价客体的资格，可以故意伤害罪或故意杀人罪的犯罪构成对之进行评价。

（2）司机被劫之后将劫匪撞伤或撞死之行为。司机在被劫之后，开车撞向劫匪，被称作自救行为，按照上述行为概念，我们看出司机有伤害之意图，客观上也实施了伤害之行为，将劫匪撞伤之后，法益侵害已经造成，属不属于刑法上的行为概念，关键看行为是否符合社会相当性。社会相当性的判断要综合考虑行为人所处时间、地点、请求公力救济的难易程度以及造成的结果。一般而言，为挽救损失，在来不及寻求公力救济时，将劫匪撞成轻伤，或者在夜间、偏僻路段难以寻求公立救济时，将其撞成重伤，都会得到公众的谅解和同情，应该属于社会相当性范围之内，不符合刑法上的行为概念，也不具备进入客体评价的资格；而将劫匪故意撞死，一般会超出公众的容忍程度，可以认为其背离了社会相当性，具备了客体评价的资格。

（3）安乐死。对极度痛苦、濒临死亡的绝症患者实施安乐死，即使是征得病人基于深思熟虑的同意，也是侵犯病人生命权的行为，然而这种行为是否应进入刑法评价，在我们的行为框架下依然取决于是否具有社会相当性，社会相当性的判断应当综合考虑病人目前的身体状况，除安乐死之外有无人道的治疗措施，病人对自身状况是否熟知和明确授权，是否有专业人士采用人道的医学方法等，如果判断认为安乐死符合了相当性，就不再成为刑法干预的对象，否则进入刑法评价的过程。

三、对本文思路可能的批评和对批评的反驳

1.批评之一

———行为概念的过度实质化，与现行行为理论的主流相悖。这种批评在大陆刑法理论中是切中要害的，因为在分层次的犯罪论体系中，不同评价阶段都有不同的任务，具体的举止在行为概念面前只是经历了一个最粗略的评判，这种评判只是确定了刑法归责的最外部界限，还要经历行为构成———违法———有责的检验，过分地将行为概念实体化，有造成将违法阻却事由或责任阻却事由提前在行为概念中进行判断的危险，容易造成体系的混乱，这也是雅各布斯的否定的行为概念被学者普遍拒绝的根本原因。但是在我国平面的犯罪论体系中，不存在体系混乱的问题，而存在怎样为犯罪评价体系承担过重的评价功能减负的问题，因为在该体系下，被大家普遍接受的排除犯罪事由，无法在法律上寻求正当的根据，通过犯罪构成前行为概念的重塑，以树立一个较高的门槛，为减少法与理的冲突及个案正义的实现提供了合理的操作化机制。

2.批评二———是否有破坏罪刑法定的嫌疑。罪刑法定原则的本意是，强调法律对法官的约束，防止法官罪刑

擅断和对公民权利和自由的不当干涉，因而可以看作是控制刑事司法权力这个怪兽的铁笼。而高门槛的行为概念也是将法律本不欲处罚的行为，及早地脱离犯罪判断的苦海，其实是对法官权力的进一步限制，因为这意味着不仅对法律无明文规定的行为不得定罪和处罚，而且对即使文字上有规定，但不符合规范本身目的的行为也不得定罪和处罚，普通社会公众的法律安全状态并没有破坏或减弱，反而进一步增强。

3.批评三

———用行为概念进行规范前的判断，可能造成应被归责的行为也被排除出去，因而形成法益保护的漏洞。应当说这个批评是最具有挑战性的批评，如果不当排除了刑法应当处罚的行为，行为概念的合理性以及普遍使用就会遭到质疑和抵制。但是从我们的立场来看，这种批评仍然是站不住脚的，原因有如下几方面。行为概念中法益的判断是在抽象层面上进行的，有无法益侵害是从法秩序的统一性出发的，刑法规范是其他法律部门的保障规范，并不需要从刑法规范来判断，只要从法律秩序整体中判断出有法益侵害即可，这就为刑法干预提供了较大可能的范围，尽管不是所有的法益侵害都会受到刑法的规制。至于行为的概念上加上社会相当性，也不会过分缩小评价的范围，因为我们已经对社会相当性进行了定义，即相当性是指对行为的期待可能，这是一个在大陆法系刑法理论中在罪责阶段考虑的问题，也是现有我国刑法学者普遍赞同的，如果说因为行为的相当性会引发法官裁量时的不当排除，在三阶段的犯罪评价体系中也是无法避免的。而且采用分层次的犯罪评价体系的学者，也存在对犯罪构成前行为要件实质化的现象。台湾学者林山田认为，作为犯罪判断与刑法评价基础之行为，必须是意思主宰支配之身体举止，且对于外界具有刑法重要性之后果，所谓刑法上重要性之后果系指身体行止足生刑法之法益破坏或义务违反之后果。輵訛輧而苏俊雄则强调行为除满足人类意志支配之行止外，还须在刑法保护法益的需要下，具备社会的重要意义。輶訛輧两者都主张在刑法推理上判断构成要件该当性和违法性之前，对行为的品质，特别是法益侵害进行判断。

四、结语

或许本文所界定的行为概念，初看仿佛是一个“怪胎”，它是在目前耦合式的犯罪评价体系下产生的，目的是为了解决该体系无法合理解释或解决的排除犯罪事由，因而在这个特殊的背景下，才获得其应有的合理性。但是在坚持现有犯罪论体系下解决排除犯罪事由，并不代表是笔者对现有体系的拥护和赞赏，而是在新的体系来临之前的权宜之计。