风险时代的刑法重构

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一、生存与发展的二律悖反：风险社会的伦理基础

“风险”一词其实是舶来品，关于其渊源存在争议，比较权威的说法是来源于意大利语的“RISQUE”一词，意指客观的危险，主要表现为一种自然的危害或者航海过程遇到礁石、风暴等情况。①风险的概念发展到现在，已经衍生出双重的含义：（1）风险发生的不确定性；（2）造成损失的不确定性。因此，风险是一种可能性的概念，风险的理论是风险社会理论的前提与基础，奠定了当代风险社会的理论大石。自工业革命以降，各种科学技术广泛应用于人们的日常生活，为人们提供了传统社会所不能想象的物质基础，极大地改变人们的生活方式和生存状态，将人类从自然的枷锁和奴役中解放出来，人类社会也正在经历“自发”到“自觉”的转变。同时新科技的推广也导致了各种危险的泛滥与无限制的扩张，人们无奈地面对着各种诸如核泄漏、水污染、交通事故、矿难、食品安全等前所未有的“人为性灾难”，因为在本质上这些风险是归属到人的主体性实践活动中的，并主要体现为风险的社会性和集团性。当代社会学的研究表明，工业社会经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会，在晚期的现代生活中，财富的社会生产系统地伴随着风险的社会生产，短缺社会中的财富分配逻辑完成了向发达现代社会中的风险分配逻辑的转变。［1］

所谓风险社会，最先是由德国学者贝克所提出的，他指出：风险社会指的是在20世纪中期以后，以经济、社会技术等工业化为中心的高度变迁过程中，社会系统失序、紊乱的一种社会形态。在风险社会中，人类的高度科技化、工业化制造了大批的财富，财富制造的同时危险也被一并地生产出来，固然人类的生活周围一直存在着危险，但是这种危险是一种大量的、危害严重的可能性危险。因此，贝克对风险社会的形态解读为：（1）风险社会是一种虚拟的现实；（2）人为制造出来的不确定性暴露了国家———政府控制风险能力的匮乏与缺失，而且各种未知的风险可能会导致全球性、世界性的灾难；（3）风险直接地或间接地与文化定义和生活是否可容忍的标准相联系；（4）它涉及到价值性判断的问题———“我们应该怎样生活？”。贝克对风险社会的整体性诠释还是比较独到和深刻的，因为风险社会不是历史的某一发展阶段或某一国家所处的时段，而是当代人类社会所处的时代特征的形象描述。［2］

其实，除了环境污染事故、工业事故之外，风险社会还交织着其他生存方式的变革：包括工作危险度的提高，职业模式的转换，传统家庭模式的衰落和个人关系的民主化等，风险社会所影响的是整个人类社会系统，从经济基础到上层建筑都无一例外。因此，有学者指出：随着科技的发展，现代社会正面临着不仅在质和量上的前所未有的威胁，人类社会的危险还在原来可以被正向评价的追求某种目的的过程中，伴随产生了无从预见的反向效果。［3］

也许就如同贝克所言：“在风险时代，知识和科技的进步是一种‘毁灭性’进步，因为社会成了试验室，而试验的结果却无人承担。”［4］

二、困惑与无力：危险驾驶行为引发的刑法危机

（一）危险驾驶行为带来的社会冲击

交通事故是自人类社会发展以来就相伴而生的，只不过人类社会早期交通出行的主要工具是舟船和骡马牛等动物，①在这种条件下发生的不过是比较轻微的事故而已，不会发生较大的人财损失。随着社会的不断发展，交通条件的改善与优化逐渐成为了衡量一个社会发达、富裕程度的标准，自蒸汽社会以降，人类发明了各种新的动力装备。自此，人类便开始不断经受除了环境事故之外的各种公共危险，因为每一次的交通工具的革命都孕育着更为严重的事故的发生。尤其是在风险社会中，世界各地几乎每天都在发生着数以百起的交通事故，无数的生命在事故中丧生。根据公安部网站的信息，仅2010年上半年全国一共发生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受伤，直接财产损失4．1亿元，其中酒后驾驶发生的交通事故3262起，造成重大的人身与财产损失。而2009年1至8月份，全国就发生酒后和醉酒驾车肇事多达3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后驾车肇事2162起，造成893人死亡；醉酒驾车肇事1044起，造成409人死亡。②如此触目惊心的数字和损失背后所折射出来的会不会是刑法这一最后保障线出现了疏漏？危险驾驶行为肇事不断，是否应该归结于我国刑法对该类型化行为处罚不力，对法益保护不周密？而刑法保护不周密的原因背后又是什么呢？可能更多的要归结于刑法对该类型行为的规范出现了缺憾甚或空白。如何严密法网，更周全地保护法益，成为了亟待解决的问题，司法实践的发展必将激发理论更新的动力，刑法典的再次修正也逐渐被提上了日程。

（二）现行刑法规制的不足与无奈

其实，对于交通肇事，我国刑法规定：违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；……因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒。可见，我国刑法典确立的交通肇事罪是一种过失实害犯，即只有发生了重大事故，严重损害人身、财产的才构成本罪，过高的犯罪门槛，在司法实务中导致了许多没有造成实害结果的危险驾驶行为无法纳入到本罪的犯罪构成之内。尽管“两高”出台了相应的司法解释，在一定程度上对本罪进行了扩张性的拓展解释，延伸出诸如过失共同犯罪、肇事后故意杀人等行为意图包容在犯罪构成之内。然而这样的解释往往会产生适得其反的效果：（1）有扩大解释甚至类推解释之嫌，司法解释凌驾于立法规定之上；③（2）越是如此繁杂的解释，越是对刑法分则正条的一种束缚，反而在一定程度上限定了本罪的解释弹性与力度，使得本罪“窠臼”于量化标准。④

而对于近期越来越集中的危险驾驶严重肇事的情况，各地法院判决不一，有的案件被裁判为交通肇事罪，有的则被定为以危险方法危害公共安全罪。①同样的危险驾驶行为，由于各地标准的不一样以及法律规定的不明确，导致了在法律适用上存在前后不一的判决，这将会打破法律面前人人平等的铁则，因为同样的情况不能适用同样的法律规定，对法律本身而言，是公平和正义的塌方。

基于如是的考虑，为统一司法适用标准，紧急出台的司法意见指明：对于醉酒驾车造成重大伤亡的按以危险方法危害公共安全罪定罪。②对于这样的司法意见，招来了更多的驳斥：（1）对于醉酒驾车行为，只有造成重大伤亡才按以危险方法危害公共安全罪，那么对于仅仅醉酒驾驶行为，尚未造成重大伤亡危险的情况，但是有危险发生可能性的情况如何认定？（2）如此“一刀切”的规范模式，将“飙车”、吸食后驾驶等危险驾驶行为予以排除，本质上是“头痛医头脚痛医脚”的思想在作祟。这种规范模式的后果将会导致我国相关的司法解释会越来越多，因为法律的发展是滞后于社会的进步的，司法解释只能亦步亦趋于各种突发事件之后，没有任何刑法理论与实务上的前瞻性与有效性，而且类似的司法解释也很快会被新的社会现实所废止，到时解释成为一纸空文，再次出现法律适用不一的情形，司法的威严就会遭受严重拷问。其实这一切纠结的源泉在于现代社会的复杂性与高度风险性，风险社会要求对法益保护的更为完备与及时，传统的结果无价值的刑法观念却无法融入到这样的现实中，导致传统的刑法体系陷入巨大的困境：在价值取向上，现代刑法偏向于对个体权利的保障，法益概念也主要围绕个体权利而建构，但传统刑法理论中静态的法益范畴无法涵盖新的权益类型，传统理论所要求的现实性物质损害结果在当下的风险社会将会是一种具有极大危险的灾难性后果，如果沿袭旧有观念，现代社会将会灾难不断，威胁不休；在责任形式上，风险社会中的危险或损害往往由诸多因素造成，而非源于某一特定行为人，按照传统的因果关系将很难证明责任的归属，而面对着风险社会带来的各种“集体的有组织的不负责任”将会导致传统归责功效的丧失。［5］11－12

因此，对于正逐步陷入困境的现有刑法体系如何抉择：是索性放弃对风险社会的调控，彻底向核心刑法领域回归，还是根据社会状况调整自身，以适应变化了的时代的要求，这将会是一个巨大的理论探讨的话题，需要我们不断地进行理论上的探索与突围。

三、祛魅与突破：风险刑法理论的倡导

（一）风险刑法理论的提出

基于风险社会的种种突发性危机，风险刑法的概念应时而生。风险刑法理论是相对于传统罪责刑法理论而言的，传统刑法理论认为，只有在应受处罚的行为造成客观侵害的时候，刑法的介入才是正当与合理的。然而在风险时代的今天，其已经无法充分适应社会发展的客观需求。所以，风险刑法理论认为，罪责刑法观已经无力应对现代科学技术的危险，只有风险刑法才能对其作出有效的控制，而关键就在于扩大犯罪圈，把对社会的保护提前，以更好地防范与化解风险，从而满足社会安全的政策需求。因为“在现今的风险社会中，对安全的追求比以往任何一个时代都更加迫切，安全应当在法律理念的三个基本价值序列里被给予较之以往更多地关注，”［6］同时，“法从产生之日起，它所具有的一个重要职能就是———保证共同体的安全，降低社会内部的风险。从这一点可以看出，所有国家的刑法都具有这个职能，如果离开这个职能，必然为社会带来安全的缺位———产生或增加危险或风险。”［7］另外，风险刑法的理论构架是在罪责中加入预防性的内容，构建预防罪责论，并缓和刑法中的法益概念，而其内涵也由传统的物质法益范畴向精神法益范畴延伸，扩展到超个人的法益等。诚如上所述，风险刑法理论的本质是以扩大部分可罚行为范围为前提，将其纳入可罚性行为的理论中，正如德国著名学者雅各布斯所指出的那样：“一种特别令人感叹的发展是，把保护相当严密地划定范围的法益特别是私人法益的刑法通过这种法益范围的延伸引向抽象的危险犯。［8］

因此，一种刑法理念与刑罚观的嬗变与转型正在悄然形成。对于风险时代风险刑法的主题，我国刑法的回应较为黯淡，这样的现状也许是由于我国现有的犯罪圈过于狭隘和特有的二元处罚机制造成的，有学者曾一针见血地指出：我国刑法“在犯罪界定上，犯罪概念既有定性因素，又有定量因素。这样就造成了我国现行刑法规定的这种犯罪圈是一种较小的犯罪圈。由于法律文化品格不同，西方在犯罪圈界定上，网撒得很开、网眼细密，在这种大的犯罪圈下，一切危害行为尽收其中，犯罪与违反道德的行为没有明晰的边界；而中国的小犯罪圈，将犯罪定位于具有相当程度的社会危害行为，于是许多违反道德的行为并不为罪。［9］

在如是的理论模式下，我国刑法显得弹性不够、张力不足，在各种新型危险行为面前有些力不从心，往往难以起到有效、及时地规范作用。对于醉酒驾驶、飙车等危险驾驶造成的严重法益侵害，我国现有法律规定无法有效规范，而不得不使用一种“口袋罪”①模式的法律规定来起到法律的兜底作用，这样的立法与司法模式实非高明之举。

（二）风险刑法理论的践行———法益保护前置化

在风险社会下，相应的“安全性的要求”日益高涨，为回应风险社会中民众对于安全性的追求，谋求社会中的安全性保护和稳定化、将刑法作为控制风险的工具加以利用，即“刑法的功能化”的动向愈发显著。风险社会的社会现实决定了刑法已经不再苦苦地等待犯罪实害结果的发生，不断发生的高度危险事件在持续挑战刑法对犯罪行为的容忍底线，或许到了刑法该考虑如何将法益保护提前的时刻了。其中法益保护的前置化倾向尤为明显，刑法介入比以往更显得“早期化”，这种“早期化”倾向最开始源于反恐对策立法之中，之后以此为契机，这种“早期化”的倾向开始在环境犯罪、经济犯罪、犯罪、计算机犯罪等立法中显现。［10］

而在风险无所不在的社会中，面对各种各样的危险，人们更需要刑法强有力的保护。风险社会的刑法价值不仅仅是惩罚犯罪、预防犯罪，更要保护社会安全，给公众心理以安全感。由于风险社会充满了不安定性与不可控性，与此相应的，我们需要将刑法的作用加以扩充与提升。［11］而由于现在社会出现了以前没有过的危险行为，对这些加害行为进行处罚并提前介入刑法规制手段是必要的，也是必须的。虽然从突破刑法的传统守备范围这一点上看，刑法过早介入不太正当，但这是基于担心传统刑法所设定的保护范围难以充分地保护国民的利益。②所以，为了实现刑法的保护机能，有效地对法益进行保护，规制机能就要求提前防止与犯罪关联的行为，为此，就不应限于实害犯，而是应该对危险犯并且是抽象危险犯以及过失危险行为犯罪化进行刑事法律的充分规制。如果说将危险犯从犯罪成立实害结果发生阶段发展至危险形成阶段，笔者认为可以走的更远。因为现在不仅犯罪的未遂标准在不断放宽和压低，就连预备行为都有入罪化的倾向，日本刑法规定的伪造货币预备罪，就是实例。而实际上，对于持有型犯罪的刑事追究本身就是一种法益保护处置化的强有力证明。［12］

其实，从本质来讲，国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，其法制应当确保联合体共同目的的实现，国家的宗旨就是以人民为重，保护人民的生存利益，［13］而法律就是手段，刑法则是最后的“防火墙”。因此，将危险驾驶行为及时入罪，能够发挥刑法保护法益的“兜底”效应。所以对于处在风险时代的今天，国家需要不断地完备法律③来更好地、充分地保护人民的利益。“法的理念是作为真正正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象也从未抛弃人们。”［14］

四、超越与突围：危险驾驶行为的刑法考量

（一）设置危险驾驶罪的构想

危险驾驶行为是驾驶人违反交通规章制度，以严重危及公共安全的方式驾驶车辆，比如醉酒后驾驶、吸毒后驾驶等，给社会和人民的人身、财产安全带来重大危险或者实际危害结果的行为。而依据我国道路交通安全法的相关规定，无资格驾驶、超速驾驶（包括飙车）、醉酒或服用镇静类药物后驾驶、严重超载驾车以及驾驶存在危险隐患的车辆上路等驾驶行为均属于危险驾驶行为。（西原春夫语）现阶段我国正处于积极推进经济上的改革开放政策，中国迟早必然会被像战后的日本所体验的类似问题所困扰，这就是：对日益增加的机动车数量采取什么对策；对政策上应如何防止交通事故的发生，在交通事故多种多样的情况下如何设定刑法上的过失认定；对于数量庞大的违反交通规则者应当采取哪些处理措施等等问题。［15］而对于在刑法规范上交通肇事仅仅有几个条文：刑法第133条（交通肇事罪）、第115条（以危险方法危害公共安全，过失以危害方法危害公共安全），第232条（故意杀人罪），第234条（故意伤害罪）等。尽管规定有专门的交通肇事罪①，但是该分则正条的刑法规定范围有限，解释弹性过小，许多恶性的交通事故通常在实务上会有争议地按照（过失）以危险方法危害公共安全或者故意伤害、故意杀人等来定罪，但是这些罪名与交通肇事罪之间在罪状抑或在法定刑幅度设置等方面都存在较大的差异，在适用时着实会引发许多争议。在刑法理论中，交通肇事罪属于过失犯，而过失犯又都是结果犯，这就意味着交通肇事罪的基本规范结构无法涵摄主观上出于故意的重大交通损害，或者主观上虽然是过失，但仅仅造成紧迫现实危险的交通肇事违法行为，而不去考虑这种故意侵害的损害结果多么严重，或者这种现实的紧迫危险对公共安全的冲击有多大。［16］根据最新审议的刑法修正案（八）草案，醉酒驾驶机动车，不管情节是否恶劣、是否造成后果，都将按照“危险驾驶”定罪，处以拘役，并处罚金。如果有醉驾、飙车等行为，同时构成其他犯罪的，将依照处罚较重的规定定罪处罚。而之前的草案审议稿则规定：醉酒驾车情节恶劣的，要处拘役并处罚金。审议后变更为：醉酒驾驶机动车，不管情节是否恶劣、是否造成后果，都将按照“危险驾驶”定罪，处以拘役，并处罚金。同时，如果有醉驾、飙车等行为，同时构成其他犯罪的，将依照处罚较重的规定定罪处罚。很明显，刑法对危险驾驶规制的时段前置化了，因为在今天这样一个风险社会里，那种必须等到损害结果出现或者基于故意实现了现实紧迫的重大危险时才予以刑事规制的想法，已经无助于实现刑法的规范保护任务。只有将刑法保护提前介入，才能更好地发挥刑法的积极预防机能。②张明楷教授也曾说过：“酒后驾车是交通肇事的高概率的先在行为，酒后驾车罪名的设立将会有利于减少重大交通事故的发生。”［17］可见，对于酒后驾驶、飙车等危险驾驶行为的刑事规制，不管是在理论上还是在实务上，以修正案的方式增设危险驾驶罪，不失为一种有效的措施。

（二）国外相似情形的比较与借鉴

德日刑法对于交通肇事的有关规定也经历了曲折的发展历程，除了对包括造成实害结果的交通事故予以刑法处罚，就连酒后驾车等危险驾驶行为也规定为危险犯进行刑事规制，在德国刑法中甚至还直接出现了有关交通肇事方面过失危险犯的规定，法益保护的时间点越来越提前。在日本，由于酒后驾车或高速驾驶等危险驾驶引发了重大的恶性死伤事件，广大的国民认为有关交通事故的刑罚过轻，并对现有的刑法提出了相关的批判与忧虑。在这样的情况下，日本于2001年刑法修改时增设了“危险驾驶致死伤罪”，本罪包括五种类型：酩酊（醉酒）驾驶致死伤罪，超速行驶致死伤罪，无技能驾驶致死伤罪，妨害驾驶致死罪，无视信号致死伤罪。［18］而且日本刑法还对因过失而造成交通危险的行为，直接规定为犯罪①，从而更好地保护交通公共安全的社会性法益。德国刑法关于交通肇事规定于第315条c：（1）有下列行为之一，因而危及他人身体、生命或贵重物品的，处5年以下自由刑或罚金刑：1．具有下列不适合驾驶情形之一而仍然驾驶的：a．饮用酒或其他麻醉品，或b．精神上或身体上有缺陷，2．……3．犯第1款之罪有下列情形之一的，处2年以下自由刑或罚金刑：1．过失造成危险的，或2．过失为上述行为，且过失造成危险的。［19］另有第316条关于酒后驾驶等危险驾驶行为的规定，可以看出，德国刑法对于交通肇事、危险驾驶的行为采取了较为严格的刑法责任，不仅处罚危险犯，还在法典中“破天荒”地确立了过失危险犯，其法条字里行间透露的法益保护、行为无价值的理念可见一斑。同样的，在芬兰刑法典第23章交通犯罪一节中，也广泛地规定了对危险驾驶行为的处罚，而且还例外地规定了过失危险犯②，在法益保护的考虑上，芬兰刑法典与德国刑法典有着异曲同工之妙，明显使人感觉出刑法对危害公路交通安全的行为的无法容忍以及法益保护前置化的强烈倾向。其实英美法律也有着类似的相关规定，基于篇幅考虑，在此不再一一列举。综上所述，结合我国交通犯罪的现状以及国外相似经历相似立法的过程，我国以刑法修正案的方式增设“危险驾驶罪”③以及“危险驾驶致死伤罪”，将日渐凸显的危险驾驶行为包容在刑法规范之内，从而更好地应对当下已经发生的以及将来可能发生的法益侵害，正如有学者指出的：“可能性是某种存在着的东西，因为现实中有未来的前提。”［20］其实上述对于醉酒驾驶、飙车等危险驾驶行为的立法考察与理论探讨，是为了给正处于交通犯罪上升期的我国现状的一个提示，更是为了在我国确立与强化危险驾驶犯罪的理论与立法提供一种方式方法上的借鉴：与其“事倍功半”地通过刑法内部的解释与协调可以将一些新的犯罪类型予以理论内消化与包容，毋宁前瞻性地设立新罪名，可能会达至“事半功倍”的效果。

五、余论

随着社会的不断发展，我们正步入一个风险频发的时代格局中———环境风险、生态风险甚至政治风险，如何有效地抵御风险，转“危”为“机”，颇值得一番思忖。刑法作为法益保护的象征，安全的最后防线，在这“山雨欲来风满楼”的时刻，是检验刑法理论深度与水平的时候。因为一种优秀的成熟的理论，具有内在的张力，应该植根于社会生活，正如有学者指出的：“今天的刑法不仅是对侵害的反应，而且它还有这样的任务：使保障社会安全的基本条件得到遵循。”［21］而在刑法典意义下所称的‘武器’，须取决于我们此时此地能用以杀害及伤害人的东西为何；因此，某些在刑法典公布当时可能根本没有，因而也不属于传统武器‘概念’的东西，今日已经可以是武器。”这充分说明，“‘法律意义’并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化———尽管法律文字始终不变———也就是随着生活本身而变化。［22］因此，通过刑法修正案将醉驾、飙车等危险驾驶行为入罪，增设“危险驾驶罪”甚或“危险驾驶致人死亡罪”等，把各种相关的危险驾驶行为包容于刑法犯罪构成之内，确保着有效地保护公共法益，实现司法适用标准的统一，维护法律的公信与权威。

刑法保护范围的不断扩大，法益保护的不断前置，刑法介入各种风险的提前将会是一种社会发展和刑法生命的必然，犯罪成立的临界点在时间维度上不断向前推进，彰显出来的是刑法对于危险的容忍度的不断降低，及由此导致的刑事法网的急剧扩张。当然，刑法的触角并非是在一夜之间疯长，实际上它是蓄谋已久，并在一个多世纪的时间里悄然地渐行渐长。［5］19－20