构造理想刑法研究

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一、总篇

刑法是规定犯罪与刑罚的法律。在历史上，刑法作为专制社会统治阶级实施统治的工具，曾以一种血淋淋的形象存在过。“刑法得名与其特有的制裁措施——刑罚”，刑法的严厉性是其他法律所不可比拟的。因此，刑法与人的关系非常重要，刑法的制定与实施应当了解人性、从人的角度出发，才能具有更多的合理性和可预测性，更易于得到人们的感情认同。人性、人道和人权作为刑法大厦的三个根基，决定了刑法的终极目的是尊重人性、提倡人道与保障人权。一部理想的良善刑法应当真正从人的角度出发，贯彻人性、人道、人权这三个标准，并且最终回归人性。

人性是人道和人权的根基。人性，是人生而固有的普遍本性，“是人之为人的基本品性”。对人性内涵进行剖析：首先，人性是人所具有的本性；其次，人性是人生而具有的本性；最后，这种本性是人所普遍具有的属性。人道和人权则是在人性的基础上繁衍出来的。

人道是人性的发展和人权的应有内容。它的基本内涵表现为以人为中心和目的，爱护人的生命、尊重人的价值和尊严。人性问题产生之后，经过漫长的演化和积淀，其精华被提炼并被大多数人接受之后就转化为“人道主义”，并作为衡量一切行为和是非的标准。人权是以法律的形式对人性进行的界定，人道主义所倡导的很多原则，如禁止使用酷刑、尊重人的基本尊严等等，也正是人权的重要内容。人权是人性的必然要求，并以人道为衡量尺度。人权主要是从法律的形式上对人的基本权利的肯定和认可，是人性在法律上的最直接表现。人权所涉及的领域是人的存在的最一般、最基本的领域，而这些领域同样也是人性和人道所涉及的，这表明人性、人道和人权在本质上是一致的。

二、人性篇

由古至今，人性一直是一个魅力无穷而又争论不休的话题，中西文化对此均有研究，观点纷繁，而其最主要差异在于，一个将此问题等同于人性善与人性恶之争，一个将此问题集中于理性人与经验人之辩；一个主要从伦理学的角度对此进行思考，一个又主要从哲学思辨的角度对此进行思考。虽然角度不同，但是作为一种本源性问题，人性在东西方文化中熠熠生辉。

人都有渴望生存、爱好尊严、向往自由等等的本性。18世纪法国的哲学家爱尔维修认为，趋向快乐和避免痛苦就是人的本性，是永恒不变的法则。而边沁也认为趋乐避苦是人人共有的自然本性，并且进而提出引入趋利避害的功利原则作为立法时必须遵循的准则。贝卡利亚也是同样赞同将人的这种趋利避害的本性贯彻到立法当中，他认为：“从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门艺术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸。”人性对刑法的意义。“刑法是以规制人的行为作为其内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学假设的基础之上，其存在与适用才具有本质上的合理性。”一部闪烁着人性光芒、充满人性色彩的刑法才是真正的良善之法，能够为人们欣然接受的刑法。它展现在人们面前的不是血淋淋的面貌，而是温情的一面。纵然有人触犯它时，它会毫不犹豫地予以制裁，但是依然能够为人们所支持并自觉履行。而人性缺失的刑法，处处体现的不是宽容而是残酷，不是柔和而是恐怖，它只是专制社会统治阶级实施专制统治的工具。

对我国刑法的人性反思与重构。相比专制的封建刑法，人性问题在我国现行的刑法中得到了应有的注重，很多规定中都很好地体现了对人性的考量。如刑法中关于无过当防卫的规定。面对严重危及人身安全的暴力犯罪，刑法出于对普通民众的心理承受能力和特别情况下的本能反应的判断，以及鼓励公民同严重违法犯罪行为作斗争的意图，规定对这种行为不作为犯罪处理。这里正很好地体现了刑法对危险情况下人性的考量，彰显了刑法保障公民合法权利的价值，这样的规定不是更易于得到公众的情感接受吗？同时，笔者也感到我国现行立法中仍有一些与人性相悖的地方。笔者认为，期待可能性理论一直被认为是刑法为人性的弱点流下的“温情的眼泪”，我国刑法理论有必要借鉴外国，引入这种理论，明确规定期待可能性理论的适用范围和适用条件，合理规定其在整个理论体系中的应有位置。同样还有必要考虑实现容隐制度在刑法上的回归，在当前进行的刑法和刑法诉讼法的修改中应当加入关于亲属相隐的规定，这既是借鉴西方法治经验，顺应现代社会保护人权，尊重人性的时代要求，也是发扬民族优良法律文化传统的体现。

三、人道篇

刑罚发展历史的人道主义趋势。封建统治者多数将重刑当作治国良策，然而酷刑峻法并没有帮助封建统治者们，反而“在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。”刑罚人道是指刑罚的制定与适用都应与人的本性相符合，尽可能地宽缓，即把任何人都作为人来看待，包括罪犯，把刑罚给罪犯带来的痛苦控制在人的尊严所能接受的限度内。随着人类文明的进步，刑罚人道主义原则将指导着刑罚从过去较严厉、较封闭的行刑状态向较缓和、较开放的方向转变。特别是我国的刑事政策由“严打”到“宽严相济”的转化，非但没有放纵犯罪，反而使社会更加安定和谐，这正充分体现了刑罚人道主义的价值。

刑罚的未来发展趋势必将走向轻缓化和社会化。我国的刑罚体系总体上比较合理、完善，摈弃了封建刑罚的残忍与无道，但是在适用过程中仍然受到传统的重刑主义思想的影响，并且死刑制度的存在更使我国的刑法在国际上备受争议。在完善我国的刑罚体系和刑罚制度的过程中，更需严格遵循刑罚人道主义原则。

给予罪犯人道处遇，尊重其人格尊严。在贝卡利亚看来，刑罚权来自公民自然权利的转让，其限度应该是维护公共福利，同时亦应保障个人的尊严和权利。而罪犯也是人，之所以受到刑罚处罚，仅仅是因为他违背了社会契约。刑罚既应具有惩罚性，即剥夺犯罪人的一定权益，又不得剥夺犯罪人不应被剥夺的权益，即必须避免对犯罪人权益剥夺的随意性，是国家创制与运用刑罚的必然选择。我们有理由相信，罪犯处遇的人道性是衡量刑罚人道主义的重要尺标。给予罪犯人道处遇，是刑罚人道主义的集中体现，是现代社会刑事法制高度发展的必然要求。

将人作为目的而非手段来看待。犯罪人是因其罪责而承受刑罚，行为人在刑事司法中是作为伦理道德上独立自主的人格主体而存在的。康德曾指出，“人的行动，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何时候都同样看做是目的，永远不能只看作是手段。”惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯了一种罪刑才加刑于他。任何一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去得到他的目的，也不能与物权的对象相混淆。将人作为目的看待，从犯罪人的真实需要出发，考虑犯罪人利益，是刑罚人道主义最为重要和最为基本的内容。

禁止使用酷刑，刑罚宽缓、人道。中外法制史早己证明，通过残酷的刑罚手段并不能有效地遏制犯罪，相反缺乏人道主义精神的残酷刑罚，还会使人变得凶残，指使人的道德趋于恶化，造成犯罪的泛滥和猖撅。恰如贝卡里亚指出的那样：“严酷的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。”对于遏止犯罪来说，刑罚的及时性要比其严厉性更加有效的多。针对犯罪的多样性，刑种的设置也应当呈现出多样性的特征，同时还应避免酷刑、滥刑和侮辱刑。

四、人权篇

人权的定义。人权一词在学术界颇为流行，对其的定义也是纷繁复杂。总的来说，都是将人权视为一种权利、自由，而且是人最基本的、不可剥夺的权利和自由。封建专制社会中，统治者实行罪刑擅断，公民的权利得不到保障，随时都有被侵犯的危险。

1789年法国颁布《人权宣言》，第一次以法律形式提出了“人权”的口号。人权问题发展到今天，相关立法越来越多，受到了人们的普遍重视。

人权保护是刑法的最高追求目标。人权保障涉及法律、社会、政治、国际合作等等多方面的问题，需要各种因素的综合作用。刑法以保护范围的广泛性以及惩罚手段的残酷性、严厉性，对人权保障有至关重要的意义。刑法虽然具有其他法律不具有的严厉性，看似不人道，侵犯了人权，但实质上，刑法存在的目的就是保护人权，刑法对各种侵犯人权的行为进行处罚，就是从另外一个角度对大多数人的人权进行保护。当然，刑法的滥用会侵害人权，但是，刑法的适用具有谦抑性，需有各种条件的限制，不是随便就可以适用刑法的，只有在其他社会调节手段失去作用时才能作为最后手段来保护人权。

刑法既是自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。根据罪刑法定原则，怎样的行为属于犯罪行为、相应地当处以何种刑罚是应当被确定地规定在刑法之中的，否则刑法就不能适用，刑罚权也不能行使。对于普通公民来说，认定某种行为是否构成犯罪以及对该行为人是否判处刑罚，应当根据法律的明确规定，除此之外，不得对其法外定罪、法外处罚，避免了封建刑法罪刑擅断、株连制度的任意性。因此，刑法也被称为是自由人的大宪章。从另一层次来讲，对于犯罪人，虽然他因为犯罪应受处罚，但是，犯罪人也是人，应当享有作为人的一切权利，有权要求在法律的范围下受到公正的处罚，所以，应当严格按照法律的明确规定来认定其行为是否构成犯罪、构成何种犯罪以及对其是否适用刑罚。在此意义上，刑法又被称作是犯罪人的大宪章。“刑法既是自由人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”，这是刑法发展历程中的一个重大进步，彰显了刑法的宽大胸怀。

现行刑法人权保护的完善。现行刑法虽然在人权保护方面有了很大的进步，但是仍然一些不尽人意的地方。笔者认为，可以从以下几个方面加以完善：首先，调整分则体系，将侵犯公民权利的犯罪放在前面，突出刑法对其的重视。虽说只是一种形式上的问题，但是正如日本刑法学家曾根威彦所说：“这种顺序安排，不单单是形式体裁的问题，其中体现了国家观、社会观的差别。”

其次，在保证刑法谦抑性的基础上，将一些尚未规定在刑法中的严重侵犯公民基本权利的行为规定为犯罪，增强刑法保障的严密性；最后，完善刑罚制度，使其更加合理化和人道化。减少死刑的规定和适用，细化自由刑的种类和幅度，同时增加缓刑、假释等等，都是有利于人权保障的措施。

鉴于刑法与人的紧密联系，刑法的制定和实施都必须从人的角度加以考虑，从“人”字出发，并最终回归人性。人性、人道和人权作为刑法大厦的三个根基，决定了刑法必须尊重人性、提倡人道与保障人权，才能树立起人们对它的信仰，从而充分发挥刑法的惩罚和保护作用，使刑法更好地以自身之“恶”去实现其追求的社会之善，这也是理想的良善刑法所追求的目标。