刑法中背信罪研究

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2007年10月，最高人民法院、最高人民检察院联合了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，其中明确了《刑法修正案（六）》中第169条之一罪名为背信损害上市公司利益罪、第158条之一第一款罪名为背信运用受托财产罪，自此，我国刑法始有带“背信”字样的罪名职称论文。

一、背信罪之概念与范畴

背信犯罪，主要包括两大类：一类是一般背信犯罪，即本文的主要研究对象——背信罪，如日本刑法典第247条规定之背任罪、德国刑法典第266条规定之背信罪等等；另一类是特别背信犯罪，由于这一类背信行为主体身份之特殊性，或其违背的任务之特殊性，或其侵犯的社会关系之特殊性，刑法典对其另立条文作出特殊的惩罚规定，例如加拿大刑法典第122条规定了公职人员背信，这些因其犯罪的特殊性而在一般背信罪之外加以特殊规定的背信犯罪，我们将其称之为特别背信罪。

各个国家和地区对于背信罪（指一般背信罪，下文同）的规定不尽相同，有的对其内涵限制较多，外延较窄，例如《德国刑法典》第二十二章第二百六十六条，《日本刑法典》第三十七章第二百四十七条，这些国家和地区的背信罪将侵占罪排除在外，我们通常将这类外延较窄的背信罪称为小背信罪，小背信罪的含义为：“处理他人事务或管理、处分他人财产或财产性利益的行为人，故意滥用权限或违背信托义务，损害该人财产利益的行为”；而有的国家则对背信罪内涵限制较少，外延较宽，例如《法国新刑法典》第三卷第一编第四章第一节第314条；《加拿大刑法典》第九章第三百三十六条的违反信托罪等，这些国家的背信罪将侵占罪包含在内，我们通常将这类外延较宽的背信罪成为大背信罪。

我国1979年及现行刑法均未规定背信罪，但我国现行刑法分则规定了一系列其行为实质是背信行为的罪名，即特别背信罪，有学者总结为四类：（1）图利型，包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪等；（2）违法金融行为型，包括违法向关系人发放贷款罪、违法发放贷款罪等；（3）挪用型，包括挪用资金罪、挪用特定款物罪、挪用公款罪等；（4）滥用职权型，包括国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、滥用职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪。这些罪名虽未出现“背信”二字，实质上是刑法作出特殊规定的特别背信罪。公务员之家

二、我国刑法设置背信罪之必要性探讨

对于我国应否设立背信罪，在修订1979年刑法过程中，就曾有学者强烈呼吁增设背信罪，其主要理由一是背信行为具有严重的社会危害性，将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征；二是市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位，不同主体的利益都应受法律的同等保护；三是理论界提出的建议新增设的罪名相当可观，其中许多新罪名可以被背信行为所包含；四是事实上，我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为，由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政刑法的规定形同虚设。

同时也有学者认为，现行刑法不设背信罪也无可非议，并且今后也没有必要增设背信罪，这主要基于如下几方面的考虑:其一，我国刑法虽然没有设立普通背信罪，但却规定了多种特殊的背信罪，只不过没有使用“背信”的概念。其二，我国刑法规定的一些职务犯罪、业务犯罪的范围，比德日等西方国家刑法规定得宽泛，德日等国的许多背信犯罪行为，可以被我国相关的职务犯罪、业务犯罪所包容。其三，我国现行刑法规定的犯罪可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分行为不能包容。其四，如果增设普通背信罪，正如主张增设的论者所言，挪用公款罪、挪用特定款物罪等特殊的背信犯罪，也就没有必要作为独立的犯罪规定在刑法中。但从各国刑事立法的发展趋势和立法的科学性而言，立法固然并非是越细越好，而适当细密则是必要的。其五，如果增设普通背信罪，还会面临难以与侵占等罪相区别的难题。

笔者认为，在我国刑法中增设背信罪是必要的。这是因为，背信罪的设立不仅有其客观的社会经济基础，同时也是刑事立法必须作出的回应。

首先，在我国刑法中增设普通背信罪，是维护我国市场经济健康发展的客观需要。可以说，像背信罪这类财产性犯罪或经济性犯罪的产生具有一定的必然性，“是经济繁荣带来的一个具有必然性的附随现象，它可以说是工商企业活动中所无法避免的一种社会事实。”市场经济的发展所需要的相应的道德基础和价值体系，但这种道德基础和价值体系在我国还远未形成，也是我国经济犯罪多发的一个不可低估的因素。由于我国的市场经济运行的规则并不是市场主体在长期的交易活动中通过不断的博弈和积累而形成的，而是国家强行提供给社会的，这使得那些在西方因其产生的自发性、渐进性而带有自律特征的市场规范在我国成了一种外加与人的强制，尚未得到广泛的认同。但人们对经济利益的追求却因先前的压抑而强烈的反弹。在长期的计划经济体制下，集体主义、利他主义在社会意识形态中占据不容置疑的地位，个人利益诉求被挤压得几乎殆尽。结果导致社会严重混乱脱序的局面：社会成员失去了理想，生活成了纯粹的买和卖。”在相应的法制基础和道德观念缺失的情况下，中国的市场经济是一场缺乏规则和伦理规范的市场游戏，经济越轨行为的发生是不可避免的。对此我国《民法通则》和《合同法》等民事法律在、委托的章节中，对受托人的义务做了规范，并规定了其违背信托义务而应承担的民事责任。但是，市场经济中一些背信行为日益严重，具有严重的社会危害性。对于这些行为单靠民事手段和行政手段已不足以威慑，需要刑法作为一种最具痛苦性与强制性的法律手段来达到一般预防的目的，以维护我国市场经济秩序的健康有序发展。

其次，我国现行刑法对严重危害社会的背信行为存在立法缺陷，增设背信罪是立法上的必要完善。

（1）附属刑法没有规定具体法定刑。我国附属刑法(非刑事法律中的刑罚规范)中有的条款规定了特定的背信行为，但由于现行立法例不是在附属刑法中直接规定罪名与法定刑，而刑法典又没有规定背信罪，致使附属刑法的规定形同虚设。

（2）现行刑法对同样的背信行为没有给予同样的惩罚。我国现行刑法虽然规定了一些特别背信罪，如非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪和非法低价出让国有土地使用权罪等，这些特别背信罪所保护的均是国有公司、企业、事业单位的财产利益，而非公有制公司、企业的工作人员实施的“非法经营同类营业”、“为亲友非法牟利”、“滥用职权”、“徇私舞弊低价折股、出售单位资产”等背信行为造成非公有制公司、企业财产损害的，同样具有严重的社会危害性，但在刑法中却找不到相应的罪名。

此外，在日常生活中，也会出现各种违背信任严重损害委托人利益，需要由刑法作最后调整的行为。如公民个人之间，一方委托另一方代卖某物，受委托者故意低价将该物卖给自己的亲友，使委托者遭受严重财产损失的行为。