小议刑事诉讼法修改中反贪工作解决举措

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我国现行刑事诉讼法自1996年修订以来，一直面临再度修订的呼声。十多年来，学界一直在论证如何修改刑事诉讼法，面对刑事诉讼法的修改，检察机关尤其是反贪工作似乎有一种狼来了感觉。狼真的来了吗有人提出刑事诉讼法修改后，沉默权和律师在场权将确立，这将使反贪工作将逐步走入困境。而明确规定了反贪的困境是沉默权和律师在场权带来的吗世界上许多国家都确立了犯罪嫌疑人的沉默权和律师的在场权，但他们的反贪工作并没有陷入困境。可以这么说，反贪工作不会因刑事诉讼法的修改而陷入困境，只要检察机关积极参与刑事诉讼法的修改，明确提出引进国际上行之有效的制度，维护法律制度间的和谐，是能更加积极健康地发展的。

一、有关沉默权和律师在场权

沉默权，又称反对自我归罪特权，是被告人的一项诉讼权利。沉默权在西方具有悠久的传统。古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容，“正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪”；在教会法中，12世纪的圣·保罗曾明确指出：“人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行。”作为制度则最早源于英国，在17世纪英国的利而伯案中，利而伯以“自己不能控告自己”为由，对司法人员的讯问保持沉默，他的做法得到英国最高立法机构的认可。沉默权制度开始显露雏形。1898年，英国在其《刑事证据法》中明确规定被告人的沉默权是英国刑事法律的重要原则之一。此后，美国最先移植了这一制度。美国宪法修正案第五条规定“任何人不得被迫自证其罪”，美国还通过案例从程序上保证了沉默权的实现，这就是著名的米兰达规则。1996年12月16日，第21届联大通过的《公民权利和政治权利公约》第14条规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”世界刑法学协会第15届大会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第17条规定：“被告人有权保持沉默。”

沉默权制度是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，它体现了对犯罪嫌疑人、被告人人格尊严}1意志的尊重，为其充分行使辩护权提供程序上的保证，反映出国家刑事诉讼法律制度的文明与进步状况。刑事诉讼追求实体真实的目标，必然会损害相关诉讼人的权益，但是现代刑事诉讼充分考虑刑事诉讼所采用的手段与其所损害的法益的相当性，因此要求刑事诉讼的程序必须适度，以确保当事人的权利。沉默权则充分体现了犯罪嫌疑人和被告人意思决定的自由与意思表现的自由，正是在这个意义上，我们没有理由拒绝和排斥，沉默权写入刑事诉讼法应当是欢迎的。

“律师在场权”是指刑事案件的被追诉人在刑事诉讼过程中面对国家追诉人员审讯时，享有由律师在场陪同的权利。狭义而言，它是仅指在侦查阶段，侦查人员对犯罪嫌疑人进行讯问时，犯罪嫌疑人有权要求其辩护律师在场提供法律帮助，辩护律师根据当事人的要求有权在场的权利。西方大多数国家的法律都确认了律师在场权，英美法国家的侦查程序中，律师享有广泛的申请在场的权利；对于每一次讯问，如果嫌疑人有要求律师到场的要求，在等待律师到来之前，警方不能开始讯问。

而在大陆法系的法国和意大利也有相关规定，如法国刑事诉讼法第70条规定：讯问嫌疑犯时，自愿由辩护律师陪同者，只能在辩护律师在场时讯问。意大利法律规定的律师在场权更为详细：“司法警察在初步侦查阶段讯问犯罪嫌疑人，必须通知辩护律师在场，否则，讯问所得的陈述笔录不得作为证据使用。司法警察对有关的场所、人身进行搜查，对有关的物品、痕迹或人员进行紧急核查、扣押等活动，以及经公诉人批准对有关的邮件进行拆封，辩护律师到场参加”其与沉默权一起构成了被告人制约国家权力、捍卫自身权利的一把利剑。

二、应对还是参与

面对沉默权和律师在场权的呼声，不少人认为这是限制了侦查机关的侦查手段，不利于侦查，甚至有损于侦查工作，尤其对于贪污贿赂这种对抗性强，1：3供依赖性强的案件。这两项权利的确立，将使反贪工作陷入困境，有人据此提出反贪工作应该积极应对刑事诉讼法修改的挑战。如何应对有人提出加强反贪基础工作，有人提出加强反贪业务培训。的确，加强反贪基础工作如建立信息情报机制和侦查人才库，加强反贪业务培训如提高线索分析能力和审讯能力，是反贪工作所必须的。但仅仅强调这些，而不在法律制度上确立有利于检察机关侦查的制度，难免会“道高一尺，魔高～丈”。事实上，世间万物都是相互联系的，没有一种制度是独立存在的，都有其相对应而配套的制度。在西方国家，证据推定规则、强迫作证和刑事免责制度也是很普遍存在的，这是和沉默权、律师在场权相对应的。

1．有关证据推定规则。证据推定，即根据已知一方行贿或受贿的情况，即可推定另一方受贿或行贿，除非能提出反证，否则推定即可成立。该项规则始见于英国1916年颁布的《防止贿赂法》。该法第2条规定，以受贿罪被起诉之人“当其被证明在王室，或者任何政府部门，或者公共机构供职时的任何现金、礼品或者其他报酬是来自与公共机构签订合同的人员或其人所支付、或者给予时，该现金、礼品或者其他报酬，应当被认为足上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接受。但反证被证实的除外。”以后，印度、巴基斯坦、新加坡、泰国、马来西亚、文莱、尼日利亚、塞浦路斯、巴哈马等国家和我国香港地区也陆续在其反贪法规中规定了这一规则。该规则也得到大部分学者的赞同，美国著名学者乔恩·R·华尔兹也认为：“在刑法中很常见的一种推定是最近明知且排他地拥有某种犯罪赃物——无法解释或解释很无力——的事实可以作出有罪的推断。”联合国1990年第8届预防犯罪和罪犯待遇大会通过的决议也认为：“当明知他公职人员，笔者注洧贪污舞弊行为，从而产生非法收入或资产，但拿不到确凿证据时，这也可以作为公诉的根据。”四而且从逻辑上讲，“推定往往与盖然性居优势的标准相符，因此，只是表示凭常识能独立得出结论的简单说明。结论真实的可能性如此之大，因此除非另一方当事人能提出反证，就应该作出对另一方有利的裁决”。在贿赂双方当事人举证于已有利而不举证时，法庭有理由以已掌握的事实推定其行贿或受贿罪成立。

2．“强制作证”、“刑事免责”制度以及“辩诉交易”制度。强制作证又称“证据强制”，是指法院在赋予共犯中某人享有“刑事免责”的优惠条件以后，强制其供认本人的罪行和提供证据的一种措施。若该人不服从就对其予以民事拘禁或者处以刑罚。供述，既包括承认自己的罪行，又包括揭发其他共犯的罪行；提供证据，包括提供证明共犯者罪行的物证和书证等证据。

强制的方法是认定该人属于“对抗性证人”，犯“藐视法庭罪”，予以“民事性拘禁”或者“刑事性处罚”。“证据强制”，是对国家赋予“刑事免责”优惠条件拒不接受者以“藐视法庭罪”成立而对其采取的强制其供述和提供共犯罪证的一种措施。其理论依据是“公共权力对公民享有必须提供证据的权利”。在美国，．“证据强制”频繁适用于贿赂案件，其法律依据是《联邦刑事免责法》和《联邦刑事诉讼规则》。其目的旨在帮助侦查机关破案。

联邦最高法院也一直对“刑事免责”制度确立和存在的法律依据作如下解释：其一，政府对公民个人拥有强制证据的权力，公民个人对政府负有提供证据的义务，这种权力和义务是基于普通法上“公共权力对个人所拥有的证据享有权利”的原则而存在的；其二，宪法(修正案)第六条对此也作了规定。由此可以认为，对共犯中某人进行证据强制构成了政府的重要权力。当然，这项重要权力不是完全绝对的，还存在若干例外，其中之一就是宪法(修正案)第五条规定的“拒绝证明自我有罪特权”。正是为了解决二者之间的矛盾，美国国会制定了《联邦刑事免责36法》。该法以赋予该人享有“刑事免责”权的优惠条件为代价，强制其供述、作证或者提供证据。若不服从，就予以民事拘禁或者处以刑罚。由此可见，“刑事免责”不是对“拒绝证明自我有罪特权”的否定，而是政府享有的“证据强制权”与公民享有的“拒绝证明自我有罪特权”二者的矛盾调和。这种调和对警官、检察官侦破案件十分有用，对追究犯罪者的刑事责任十分必要。

所谓“污点证人”就是具有犯罪“污点”但能提供案件情况的人，主要包括两种情形：一为本身是犯罪分子的“污点证人”；二为本身是“卧底”的侦查人员但参与了犯罪行为的“污点证人”。“污点证人”多存在于贿赂犯罪、共同犯罪和团伙犯罪等案件中。西方不少国家规定，污点证人可以得到刑事免责，也就是刑事豁免。刑事豁免分为罪行豁免与证据使用豁免两种。罪行豁免是指，国家追诉机关不得对豁免的证人在其提供的证言中涉及的任何犯罪事实进行起诉，也即，证人因作证而被彻底免除了刑事责任，其犯罪污点被彻底清除；而证据使用豁免是指，被豁免的证人提供的证言或根据该证言获得的信息只是不得在随后进行的刑事诉讼中用做不利于该证人的证据。这种豁免并不彻底免除污点证人的刑事责任，但是证人提供的证言或根据该证言获得的信息不得作为指控他的证据，司法部门如果根据其他来源掌握了他犯罪的足够证据，仍可以对其加以追诉。

在查办贿赂案件中确立污点证人制度可以有效鼓励犯罪分子与国家合作，从而分化瓦解犯罪阵营，加大对犯罪的打击力度，可以有效突破贿赂案件的证据瓶颈，提高办案效率。《联合国反腐败公约》第37条第3款也规定：“对于在根据本公约确立的犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的人，各缔约国均应当考虑根据本国法律的基本原则就允许不予起诉的可能性作出规定。”

法治是文明的，也是和谐的，法律制度间的和谐才能使得保障人权和打击犯罪并重。面对刑事诉讼法的修改，我们不应当是应对，而应是加强调查研究和比较研究，积极参与，以保证法治的文明与和谐。