风险刑法构成以及内在危机

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传统刑法是以法益侵害和罪责作为归责的基础而建立起自己的体系，从而使刑事责任区别于其他的责任领域。风险刑法的出现，改写了传统刑法体系，与传统刑法的价值体系产生冲突并向传统刑法的基本原则发起挑战。

所谓“风险社会”，是指在后工业化时期，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重威胁，而人类对此又失去掌控的一种状态。

风险社会宣告了一个新时代的来临。风险的全新特性表明，传统刑法的“理性范式”已难以控制新型的社会风险，人们不应也不能期望根据惯常的思维和传统的刑法理论来分析和解决现今所面对的风险犯罪问题。为了更严密有效地保护法益，弥补传统刑法在责任追究上的障碍与漏洞，就必须建立一套新的刑法范式以处理风险犯罪问题。在风险社会的逻辑支配下，刑法应从社会安全的角度出发，关注的不能仅仅是实害，还应包括风险，应当确立风险在刑法中的核心地位。

风险刑法的构造

1.风险刑法保护之法益。保护国家、社会和个人的利益已成为各国刑法的共同目标和基本任务。法益的存在不仅决定了立法上刑罚存在的必要性，而且决定了司法上处刑的合理性，就是说，法益为行为的入罪和处罚提供了基本依据。因此可以说整部刑法就是一部法益保护法。风险刑法虽也强调对法益的保护，但与传统刑法对法益的保护具有不同的特点。风险刑法是以防范风险发生为目的，不在意何种具体法益受到损害，因而不再预设法益的特定内容，不再以具体客体和对象存在为前提，仅仅是以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，并以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础。这种方式对传统犯罪的本质进行了重塑，使得法益的侵害退居次席，社会危害的内涵弱化，违法性成为犯罪的本质特征。

2.风险刑法之行为要素。风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型的行为视为一种当然可能会造成实害的行为。为了防范实害的发生，就有必要将这些典型行为作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为，即行为拟制化。这意味着刑法评价或者非难的对象从行为的结果转为行为本身，即由结果本位转向行为本位，行为不法将作为刑事不法的核心。在风险刑法架构之下，对风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。因此，风险刑法所采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断。风险刑法以行为为本位不仅凸显了风险刑法的安全维护功能和风险预防功能，而且将其作为立法的基础也是对传统刑法的一种颠覆。

3.风险刑法之主观要素。基于风险的特殊性和复杂性，风险刑法改变了传统刑法的“过错责任原则”，即行为人在主观上必须存在故意或过失心态才追究其刑事责任，无过错就不构成犯罪的做法，以反映认定风险行为的现实需求。因为风险刑法是要解决现代科技高度发展下风险行为的归责问题，由于风险的不可认识性与不可支配性，行为人的主观内容往往缺少社会危害故意，以行为人对结果要有故意或过失的主观归责条件难以成立，事实上也无法查明和认定。因为风险的威胁往往是在不知道确切行为者或威胁发生的原因太过复杂，往往是多种因素交互作用的情况下就突然发生，在这种情况下，如果固守传统刑事责任理论的无罪过即无犯罪的原则，不仅会使行为人逃避惩罚，使法律规定形同虚设，而且也无法防范风险的发生，维护社会安全。因此，风险刑法试图从客观构成要件的类型化，解决行为人的归责问题，以取代行为人主观归责要素的决定作用。

4.风险刑法之因果关系。因为风险形成的原因复杂，而且最终的危害结果具有相当长的潜伏期，表现为不连续性和不紧密性，导致风险犯罪的因果关系也具有不确定性，传统的刑法因果关系原理实际很难解决风险犯罪问题。因此，风险刑法不再以因果关系作为规则的客观基础，而是以防范风险为出发点，将风险通过某些特定行为标示出来，并以实施特定行为所产生的象征标示作为刑法发动的条件。在这种情况下，对风险犯的归责，并不需要查明受归责的因与果以及二者间的因果流程，也无须凭借因果关系的联结作为刑法归责的前提，风险行为自身取代因果关系成为归责的联系点。换句话说，判明因果关系对是否归责无实际意义，风险而非因果关系才是归责的基础，因为即使无因果却仍需归责。可见，风险刑法采用的是风险规范化与因果关系的自然主义化并行的方式，使因果关系、罪过与归责正式脱钩，各自独立，从而建立起一个风险———规范———归责的三者联结结构。

5.风险刑法之归责原则。风险刑法突破了传统的罪责理论，以刑事政策的考量取代刑法体系自身的判断基准，将罪责功能化，即依照刑法功能建立起自身运作的界线，以预防必要性决定处罚内容，具体地说，风险行为的不法基础是抵触规范，罪责基础是行为人破坏法忠诚的可责意志。在这种情况下，罪责以报应为主转为预防为主，以意志自由为前提的罪责转变为刑罚功能上的需求。

罪责功能化意味着行为人对其行为负责，是因为有防卫社会安全的需要，没有预防风险的必要，也就可能没有罪责。可见，风险刑法将罪责的意涵从“可非难性”转换为“预防必要性”，归责的过程不再是将特定后果通过归因归咎于行为人的过程，而是为了分配责任的需要而进行归责的过程。因此，行为人无须知道损害，也无须建立起因果关系，只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制，即应负起刑法上的法律责任。可见，风险刑法是一个超越传统人本思考范畴的刑法，被视为是“向未来防卫”的刑法。

风险刑法的内在危险

1.风险刑法与传统刑法基本原则相背离。首先，从罪刑法定原则对构成要件明确性的要求而言，风险刑法显然难以通过检验。风险刑法使得刑法规范成为“行为控制导向”的行为控制工具，这使得刑法转变成为以具体的行为形态界定不法内涵的法律，也就是必须运用“特定行为模式”的客观构成要件要素明确标定其处罚范围。但是，风险本身所具有的不确定、无法掌控等特点决定了风险刑法的构成要件不可能明确，甚至带有疑问。在丧失构成要件明确性的情况下，难以保证刑法的安定性和可预测性，也难以排除司法上对罪与刑适用的恣意性，从而难以保证法律的公正施行。

其次，风险刑法与罪责原则产生冲突。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，会导致罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能有丧失的危险。而且，风险刑法改变了个别化具体的思考模式，要求行为人为法定的抽象事态负责，其结果就可能是为他人的不法负责，而不是为自己的不法负责。如此，就可能终结罪责原则。

再次，风险刑法难以达成罪刑均衡。风险刑法将法益抽象化，在犯罪构成中不要求实害，致使危害难以认定。况且，风险是现代社会高科技的产物，对于高科技如环境污染、核辐射以及转基因生物引发的危害，往往超出了人们的认识能力和水平，而且，风险引发的后果往往大大滞后，具有很长风险潜伏期，甚至在几代人以后才出现，危害无法测定。因此，风险刑法的罪刑关系很难建立，在责任人和危害结果不明的情况下，如果法定刑配置仅仅是建立在政策之上，单纯地以预防风险为目标，就可能会规定过重的刑罚，这与实际难免会有很大落差，在实际损害与刑罚之间出现明显的不对称，影响公正性。

2.风险刑法的处罚界限不够明确。风险刑法将法益的内容由实体化转为抽象化和精神化，其内涵由物质向精神扩张。由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性。所以，在风险刑法中，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。

风险刑法以一般危险性和预防必要性作为划定可罚性界限，仅能提供形式化的解答，并未触及问题的实质，也就是说欠缺实质的判准。实体法益的消失不仅使刑法的存在失其目的性，而且也难以给自己提供清晰而稳定的可罚性界限。因此，建立在功能主义之上的风险刑法体系的内部存有危机，在不预设法益侵害为实质不法的前提下很难建立起明确的可罚性范围。

3.风险刑法违反刑法谦抑的价值取向。刑法谦抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心内容。刑法谦抑强调刑罚的最后手段性，限制刑罚触角延伸的范围。风险刑法是以未来预防为导向的刑法，刑事政策的考量成为主要依据，将罪责原则建立在刑法的预防功能上，并且以功能罪责为罪责核心，其结果是管制密度的提高以及刑罚的扩张和前置，也即扩大刑法的适用范围。如此，不但使行为人更容易入罪，而且可能使罪责范围过度扩张。所以，有学者认为风险刑法的出台是警察国家的再现。具体地说，它首先表现在刑法适用的泛滥，为管控风险而创设大量新罪名;其次是任意突破刑法基本原则的限制。因此，风险刑法的正当性在一定程度上受到质疑。

4.风险刑法的罪责基础错位。在法治国的架构下，传统刑法是以行为人的可非难性作为罪责基础，而风险刑法是以危险源的管控和预防取代可非难性作为罪责基础，以义务违反取代法益侵害作为处罚的基础，这是一种完全有别于传统刑法的罪责伦理，甚至可以说是完全去伦理化。

风险刑法是将行为人当成特定危险源而加以管控，而非将行为人作为道德主体加以尊重，这种纯粹从预防的需求而动用刑法的方式，使罪责的基础发生错位，过度地干预了个人的自由，忽略了对人格权的衡平考虑，如此产生的问题不仅仅是风险刑法能否发挥预防功能的问题，而是是否适合于承担风险管控任务的问题。因为罪责是一种限制刑法适用的工具，如果以预防的需求为罪责的标准，就可能依照预防必要性决定处罚内容，从而与传统罪责原则的价值取向相悖，导致罪责原则虚化，从而使罪责原则的限制国家刑罚权滥用的机能丧失。