职务犯罪侦查权重构思索

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职务犯罪侦查机关的权力配置不仅涉及国家的司法体制，还与该国的法律文化传统关系密切，甚至受到国内职务犯罪严重程度的影响。因而，机构权力配置在不同国家具有多样化的表现，这为学者们讨论这一问题提供了丰富的实践资源。

社会对职务犯罪的普遍关注，也引起了学者们对侦查权配置的无限遐想。在众说纷纭的学说之中，从现有的法律规定出发，考察制度实践中的运作，发现其中真正的问题，进行系统研究，更具有现实意义。

一、侦查权的配置

由于职务犯罪的特殊性，各国除了赋予侦查机关普通侦查权{1}以外，还要赋予侦查机关的特殊权力，以实现侦查的较好效果。由于一般侦查权的普遍性，以及职务犯罪对侦查权的特殊要求，特殊侦查权在反腐败案件中更具有研究的价值。因此，在此笔者主要讨论侦查机关的特殊侦查权。

（一）更为便捷、更有约束力的特别调查权

为了强化职务犯罪的程序控制，各国一般都赋予了追诉机构较大的权力，使其在行使权力时，更加便捷、更有权威性和约束力。

香港廉政公署集司法与行政职能于一身，主要职责是调查一切违反各项条例规定的贪污舞弊案件，并立案检举或进行处罚。廉政公署官员被授予广泛的权力，{2}特别值得关注的是廉政公署有权无需拘捕令而拘捕嫌犯，必要时可使用武力；廉署在采用公开手段侦查的同时非常注重秘密侦查。它可以在需要时使用各种侦查手段，以推动案件侦破。廉政公署有一支135人的秘密跟踪队伍，配有车辆、录音、录像设备。这支队伍高度保密，办公地点另设，人员身份不公开，不参与公开行动。廉政公署由最高行政长官直接领导，直接对最高行政长官负责，同时向立法机关汇报工作。香港有关法律规定和惯例还使它与香港的公务员系统相分离，可以独立自主地运作，拥有调查的特别权力和执行其工作任务所需的充足资源，这些都决定了它在高效打击腐败犯罪方面能充分发挥作用。

新加坡法律赋予反贪机构广泛的权力。根据《防止贪污法》的规定，贪污调查局主要有以下特殊职权，无证逮捕权等特别调查权，{3}并且根据该法第21条规定，地方法官或局长根据资料或经过必要的调查确信某个地方藏有罪证，地方法官或局长可授权特别调查员或级别不低于督察的警官在必要时进入该地，并进行搜查、查封、扣押上述有关的文件、物品或财产。同时将阻碍上述权力行使的行为规定为犯罪。{4}高效、强权的贪污调查局是新加坡政府有力遏制官员腐败，促进经济高速发展的重要职能部门。{5}

根据美国《有组织的勒索、贿赂和贪污法》规定，联邦司法机关不仅可以起诉超过诉讼时效和被告人被法院宣告无罪的腐败案件，还可以起诉应由地方起诉的腐败案件；联邦执法机关可以使用窃听和其他电子监控手段等，{6}在其侦查及起诉过程中，联邦检察及联邦警察经常运用诸如“陷阱搜查”和“刑事免责”等一些“特殊”的方法。这也是美国对公务员犯罪追究刑事责任时的最重要方法之一。{7}

如果总统及其他高级行政官员或联邦议会议员涉嫌的案件，通常根据需要任命“特别检察官”或“独立检察官”，{8}具体负责该案件的侦查和起诉。一旦就某案件任命了“独立检察官”，司法部及联邦检察院未经该“独立检察官”同意不得介入该案件，案件的侦查和起诉完全由“独立检察官”进行。“独立检察官”在法律没有特别规定的情况下，对属于自己管辖范围内的案件拥有与司法长官、司法部、司法部官员所拥有的侦查权、起诉权同样的、充分的权力和独立的权限。包括对在侦查和起诉司法长官所申请的事项中发生的伪证罪、妨碍司法罪、隐灭破坏证据罪、威胁证人罪等的侦查权和起诉权，也包括对被分类为B级和C级轻罪以外的联邦刑事犯罪的侦查权和起诉权。只有司法长官基于法定理由才可以解除“独立检察官”的职务。{9}独立检察官不对总统、国会或选民负责，其工作不受最后期限的限制，也不受预算紧缩的影响，只受任命他们的司法小组的监督。{10}独立检察官还享有人事、调查、传讯等权力，保证独立检察官充分履行职责，对政府高官实施强有力的制约。

（二）与职务犯罪相关犯罪的机动侦查权两种类型：

第一，与职务犯罪案件相互交织的案件{12}的侦查权。

在腐败犯罪与普通犯罪相互交织的案件中，因为腐败犯罪案件的证据收集和固定比其他普通刑事案件更难，如果单纯从其腐败犯罪入手，或从犯罪嫌疑人的口供入手，往往收效甚微。如果从相关联的其他普通刑事案件入手，综合考虑腐败犯罪嫌疑人在互涉案件留下的犯罪“痕迹”和反侦查举动，有利于检察机关及时制定和调整侦查方案和确定侦查方向。统筹考虑两类不同性质的案件，在侦查谋略上采取以案破案，或者利用其中一案的证据作为侦破另一案件的手段，可以保证证据收集的有效性和准确性，提高侦查水平和办案质量。

第二，职务犯罪案件的上下游案件{13}的侦查权。

职务犯罪案件往往具有上下游犯罪。{14}上游犯罪可能影响本罪的认定，下游犯罪会促成本罪的完成。如果职务犯罪与相关犯罪由同一机关管辖，则可以减少对犯罪的查办的难度，因为两类案件具有直接内在联系，同一机关负责可以统一侦查步骤，协调侦查行为，避免相互扯皮和推诿；许多证据具有“互证性”，特别是人证，同一机关负责，减少中间环节，节约了司法资源。特别值得注意的是，不同机关负责侦查，增大了职务犯罪的知情范围，易造成案情泄密。因此，许多国家赋予了侦查机关的机动侦查权，在《联合国反腐败公约》中将妨害司法罪、窝赃罪、洗钱罪纳入腐败犯罪就是一个有力的例证。{15}

二、特殊侦查权的缺失

特殊侦查权是相对于普通侦查权而言，在此是指比一般侦查权更有权威、更有约束力的机动侦查权与特别调查权。

（一）机动侦查权的受限

检察机关的机动侦查权早在1979年《刑事诉讼法》中就已明确规定。{16}由于该法条规定宽泛，机动侦查权曾被检察机关广泛应用，对于腐败犯罪的追诉，强化腐败犯罪的控制，曾经发挥过积极的作用。然而，机动侦查权的规定缺乏必要的程序上的控制，显得随意性太大，致使该权力在司法实践中被不当使用，也产生了一定的不良后果。{17}1996年《刑事诉讼法》对检察机关的机动侦查权进行了严格的限制，规定机动侦查的对象是“国家机关工作人员”，侦查的案件范围为“利用职权实施的重大的犯罪案件”；在程序上，由“省级以上人民检察院决定”。否则，机动侦查权不能启动。{18}可见，机动侦查权行使的条件又变得较苛刻，有矫枉过正之嫌。这使得机动侦查权丧失了机动灵活的特点，特别是基层机关的机动侦查权被实质性地削弱，使检察机关在职务犯罪的侦查力度上大打折扣。

笔者在此论及的机动侦查权{1}，是指检察机关拥有的与职务犯罪相关犯罪的侦查权，主要包括

（二）特别调查权的缺失

按照我国法律规定，检察机关办理职务犯罪案件的权限与办理普通犯罪的权限基本相同。{19}法律没有赋予检察机关任何特殊的权力。相反，由于自身力量的局限，在强制措施适用上，还必须依赖于公安机关。{20}最为典型的是技术侦查的适用，早在1989年，最高人民检察院、公安部在《关于公安机关协助人民检察院对重大经济案件使用技侦手段有关问题的答复》中，规定了检察机关在办案过程中，对于技术侦查的使用，要遵守“一般不得使用，特殊情况下可以例外”的原则。{21}从答复上可以看出执法部门对于检察机关适用技术侦查的态度是“基本不赞同使用”。但是，这又解决不了腐败犯罪侦查司法现实对技术侦查的需要，于是答复又作了例外的规定。四年以后，技术侦查地位首先在《国家安全法》中得到明确规定。{22}两年以后，公安机关使用技术侦查得到了《人民警察法》明确授权。{23}顺理成章，1996年《刑事诉讼法》应当对技术侦查予以规定，赋予检察机关技术侦查权。但是，事实并非如此，修订后的《刑事诉讼法》并没有规定有关技术侦查的任何内容。检察机关期望得到授权，直接利用技术手段侦查腐败犯罪的期待也随之落空。

（三）问题的解决

司法活动只能服从于法律，才能保持刑法权威性和威慑力，“如果司法过程不能以某种方式避开社会中行政机构或其他当权者的摆布，一切现代法律制度都不能实现它的法定职能，也就无法促进所期望的必要的安全与稳定”。{24}由此可见，特殊权力独立性与强制力是查办职务犯罪案件的关键。在那些法治化程度高的国家中，法律无不赋予侦查机构较大的权力，侦查机构能够排除各种干扰，独立地按照法律赋予的权力，开展反腐败工作。因此，我们应当赋予职务犯罪检察机关特殊的调查权，更有力地打击腐败犯罪。

在腐败犯罪与普通犯罪相互交织的案件中，对互涉案件的侦查管辖，应遵循侦查腐败犯罪的特点和规律，由检察机关统一行使侦查管辖权，即无论是公安机关在侦查普通刑事案件中发现与之关联的职务犯罪案件，还是检察机关在侦查职务犯罪案件中发现与之关联的普通刑事案件，检察机关都享有侦查权，公安机关则协助侦查。对职务犯罪的上下游犯罪，检察机关享有机动侦查权，在侦查阶段可以统筹兼顾，统一指挥，随机决断，快速反应，并高度保密。这样才能充分发挥信息、线索、技术共享和证据互证共享优势，达到有效节约司法资源的作用，有利于检察机关从两类案件内在联系中寻找案件的突破口，确保案件取得新的突破。

当然，赋予检察机关职务犯罪的特殊侦查权，无疑增大了检察机关的权力。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”{25}检察机关的特殊侦查权，同样应当受到监督和制约，以防止权力的滥用。首先，行使特殊侦查权必须以保障职务犯罪侦查职能的需要为前提，对于因利益驱动或其它动机而行使的特殊侦查权应当禁止。其次，特别调查权的行使，在内部要履行一定的审批程序，在外部要赋予被害人、犯罪嫌疑人复议、复核权，以加强特别侦查权的程序制约。

三、普通侦查权的双重分割

检察机关是我国职务犯罪的侦查机关。{26}在外观上，符合法理和我国司法传统，但是侦查权受到内部和外部的双重分割，使反腐效果大打折扣。

（一）侦查权的内部分割

从立法上看，我国刑事诉讼法将腐败犯罪侦查权赋予了检察机关，没有明确指定部门。因此，任何检察部门行使侦查权均符合法律规定，于是在检察机关内部便产生了多机构共享侦查权的局面。

1．四机关分享侦查权。

2004年最高人民检察院对检察院直接受理的案件进行了调整。{27}检察机关的侦查权在内部分配于四个部门。一是反贪污贿赂部门。它承担贪污贿赂等12种案件的侦查。二是监所部门。它承担虐待被监管人案；私放在押人员案；失职致使在押人员脱逃案；徇私舞弊、减刑、假释、暂予监外执行案等5种案件的侦查工作。三是渎职侵权侦查部门。渎职侵权侦查部负责上列两个侦查部门受理以外其他的所有国家工作人员犯罪案件的侦查。四是举报中心。举报中心拥有的部分职务犯罪侦查权与其他侦查部门相比，其并无明确的案件侦查范围分工。只对举报性质不明难以归口、情况紧急、群众多次举报、检察长交办的案件线索进行侦查。上述四个部门各有工作分工，一般情况下，不产生工作交叉，即使遇到案件有交叉重叠之处，要经过较严格的工作程序，由相关领导协调解决相互配合的问题。每个侦查部门均有固定的工作人员，不允许随意相互流动。各部门及负责人均属于同一级别，相互之间不产生隶属关系。各侦查部门各有不同的领导主管，实行不同的考核评价体系。

2．内部分割的弊端。

由于四个机构具有独立的侦查职能，分别拥有自己的一套队伍，相互不存在隶属关系，在行使各自侦查权时，力量分散，容易造成不利后果：第一，不利于打击职务犯罪。如何有效打击、惩治职务犯罪，已成为党和国家面临的头等问题。最近几年，打击职务犯罪尽管已取得了巨大成就，但是，仍然有相当多的犯罪分子逍遥法外，引起公众的不满，究其原因，侦查部门分割，力量分散，遇到问题时，互相推诿，贻误战机等侦查体制存在的问题已成为检察机关改革的重要课题。第二，浪费了十分有限的司法资源。我国司法资源有限，对检察机关的投入比较薄弱，职务犯罪侦查能力就先天不足。同时检察机关还承担法律监督、公诉、批捕等任务，这也会对侦查职能产生影响。在此种情况下侦查机构的分割，各自为战，不利于资源合理利用，增加了办案成本。第三，不利于提高侦查专业化水平。侦查机构多元，职能的分散，侦查人员庞杂，侦查“专业化”水平低，办案质量难以保证。

（二）侦查权的外部分割

在司法实践中，我国职务犯罪的主体和违纪主体之间存在着大量的交叉重合。尽管在理论上，法律和政策对一般腐败问题和职务犯罪的分工规定较明确。{28}但是纪检、监察和检察机关之间会出现职能的交叉混合，导致检察院的侦查权受到外部分割。

1．纪检、监察措施代替侦查措施。

按照现行法律规定，公务人员的违法违纪以及犯罪的线索，纪检、监察和检察院均有权力受理。实践中，纪检、监察部门具有处理的优先性。如果按照既定程序进行，这并不构成对检察机关侦查权的冲击，因为如果纪检、监察部门发现犯罪线索，按照法律规定，移送检察机关按照司法程序处理。但是，现实情况往往不是如此，有时移送并没有及时办理。实际操作中，纪检\监察部门往往在查清全部事实后移送。由于纪委在我国反腐败中的领导地位，已经结案的卷宗也就为职务犯罪的侦查划定了范围。纪检、监察的行政措施代替侦查手段。接下来，案件为了符合法定的形式，有些检察机构就按照纪委、监察部门定过的“调子”履行司法程序，重复纪检、监察部门所做的工作。

2.侦查措施与纪检措施混同。

侦查措施与纪检措施的混同主要发生在纪检、监察、检察院三机关联合办案过程中。我国目前已确立了党委统一领导、党政齐抓共管、纪委牵头协调、部门各负其责、人民群众广泛参与的反腐败领导格局和工作机制。纪委集中力量查办比较重要或复杂的案件，同时发挥组织协调作用。可见，纪检部门是查办大要案的牵头协调部门，同时纪检机关查办的违纪违法案件往往成为检察机关查办腐败犯罪案件的重要来源。三家联合办案的形式的格局，是在反腐败工作的实践中逐步形成的，并且在反腐败斗争中取得了丰硕的成果，特别是一些具有全国影响的大案、要案都是在中央纪委的组织协调下，由纪检、监察机关和检察机关密切配合才得以突破的。在这样一种兼有纪律审查程序性质，又有刑事司法程序性质的混合程序中，纪检部门可以凭借检察机关的强制措施增强办案的强度，司法机关以“两规”、“两指”{29}减轻无法律依据的压力。在联合办案的过程中，司法机关的侦查措施和纪检部门的调查，相互借用，相互混同。

（三）问题的解决

1．权力内部分割的解决。

目前，职务犯罪侦查权由检察机关的多个内设部门行使，这在一定程度上造成了基层检察机关各自为政、腐败犯罪信息浪费等问题。为了更好地优化基层检察机关内部侦查资源，有必要对现在拥有侦查权的内设部门进行整合，在检察机关成立统一的腐败犯罪侦查局，以确保腐败犯罪侦查工作深入开展。特别是在基层检察机关，因为渎职侵权案件的抗干扰性较差，渎职侵权案件的查处举步维艰，大多数基层反渎职侵权局处于无案可办的局面。而反贪污贿赂侦查工作却常常是人手不够周转，案多人少的矛盾突出。同时贪污贿赂犯罪与渎职侵权犯罪往往相互交叉，在查办贪污贿赂案件的同时查办渎职侵权案件不但成功率高，而且抗干扰的能力较强。所以首先应当将反贪污贿赂局和反渎职侵权局予以合并，统一为职务犯罪侦查局。

另外，由于民事行政检察部门和监所检察部门的主业是对诉讼程序进行监督，犯罪侦查只是兼职，侦查人员和侦查能力薄弱。所以应将民事行政检察部门和监所检察部门的侦查权予以收回，统一回归至职务犯罪侦查局。但它们可以利用自身业务的优势，提供犯罪线索，为侦查部门提供必要的协助。举报中心则应该把精力放在积极开展举报宣传和为职务犯罪侦查提供线索上，不宜行使侦查权。腐败犯罪侦查局统一行使职务犯罪案件的侦查工作，一方面整合优化了侦查资源，另一方面形成了信息资源共享，有利于腐败犯罪侦查工作的顺利开展，提高了侦查机构的工作效率。

2.权力外部分割的解决。

纪检部门作为党、国家的一个廉政部门，应当享有对腐败的调查权，但纪律审查程序的制定应当以不违反法律为基本原则，任何一项审查手段，任何一种审查发生，都不得违反宪法、法律的规定，造成对被审查者人权的侵犯。对于司法机关来说，纪检也处于领导地位。{31}“检察院在依法独立行使检察权的过程中，必须坚持中国共产党的领导，这是中国检察制度的重要特点之一。”但是“党对检察工作的领导主要是方针、政策的领导。”{32}不是具体案件办理过程中的指挥与服从关系。纪检部门不应侵占司法机关独立侦查权；而司法机关在接受纪检机关领导的时候，不能丧失刑事司法的独立品格，不能无原则地运用司法力量完成纪检机关的纪律审查任务，更不能借助纪检机关的纪律审查程序完成司法立案审查任务。还应进一步厘清两者的职责范围，明确界限，如明确案件的管辖范围，制定严格的移送程序；公务人员涉嫌犯罪，必须移送司法机关处理；案件进入司法程序后，就必须由检察机关独立行使侦查权，纪检部门不得干涉。

四、结语

鉴于职务犯罪这一权力型犯罪的特点以及巨大的危害性，我们需要建立一个独立的、权威的侦查机构来应对这种特殊的犯罪。问题的解决，在理论上是清晰的，它似乎可以为我们提供圆满的解决方案。但是，实践是复杂的，看似简单的问题涉及宪政、司法体制调整的深层次的问题，还有很长的路要走。