小议非犯罪化的立法路径

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二十世纪中叶以来，非犯罪化改革思潮席卷全球，对传统刑法观念产生了巨大冲击，有力地推动了各国刑法的革新。非犯罪化以谦抑精神为导向，以人权保障为追求目标。面对世界非犯罪化改革浪潮，我们不能盲目追随，但也不可视而不见。长期以来，我国极力推崇和迷信刑罚万能主义和重刑主义的工具主义刑罚观，刑罚成为打击犯罪的惟一手段，导致国家刑罚资源的极度紧缺和严重浪费。在严打政策指挥下，犯罪化几乎成了我国刑法多年来自我进化的惟一路径。在高扬人权保障和倡导“宽严相济”刑事政策的时代背景下，亟需破除刑罚万能主义和重刑主义观念，改变犯罪化的单一思维模式。

当前，我国犯罪总量持续攀升，法院每年受理和审结案件数量在不断增加，国家司法资源难以有效应对，司法机关工作压力巨大。究其原因，一方面和社会转型时期的特定社会环境密切相关；另一方面，由于我国刑法犯罪化速度快，犯罪圈不断扩大，而非犯罪化未合理推进，造成刑法自我膨胀。我国1997年新刑法施行以来颁布的历次刑法修正案（包括2009年2月通过的修正案七），都带有明显的犯罪化印迹。面对社会转型的客观现实，法律无法改变。但是，刑法体系本身的发展，犯罪圈的扩张和限缩，即犯罪化与非犯罪化的选择，则是国家立法机构可以调控的。显然，刑法的进步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同实现的，单一的犯罪化难以完成刑法进步的历史使命。国家必须同等对待犯罪化和非犯罪化，充分发挥二者的合力作用，才能从根本上推进刑法的进步。因此，在“宽严相济”刑事政策指导下，合理借鉴非犯罪化观念，积极探索我国非犯罪化的立法路径，对我国刑法体系的完善和刑事司法无疑具有重要理论价值和现实意义。

一、非犯罪化的界定

对于非犯罪化的概念，目前各国尚未形成统一的观点。非犯罪化（decriminalization）与犯罪化（criminalization）相对，欧洲委员会出台的《非犯罪化报告》指出，非犯罪化可以通过立法活动进行，也可以经由司法机关解释立法的途径来实现，因此，非犯罪化可以被区分为“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事实上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罚制度拥有的作为对特定行为的正式反应的制裁范围收缩的过程。亦即改变现行法律的规定，将特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指尽管刑罚制度的正式能力没有发生任何变化，但刑事司法制度对特定情况下特定行为（逐渐）减少其反应活动的现象{1}。我国台湾地区刑法学者林山田教授认为：“非犯罪化是针对现行刑事实体法所规定的犯罪行为，通过刑事实体法的修正，将其删除，使其从刑事制裁体系中除籍，而不再是刑事实体法所要加以处罚的犯罪行为；或者是仍旧保留为犯罪行为，但舍弃刑罚的执行或为附条件的判决，从而使行为人不受到刑罚的制裁；或是增设追溯要件，或者在刑事程序法上规定不予追溯等。”{2}清华大学张明楷教授认为，非犯罪化，一般是指将迄今为止作为犯罪处理的行为，不再以犯罪论处{3}。

从国内外学者对非犯罪化的界定可以看出，对非犯罪化大多从广义上进行解释，包括立法上的非犯罪化和事实上的非犯罪化（事实上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含义。据此，非犯罪化可以定义为：非犯罪化是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或者虽然立法机关对某种行为仍然规定为犯罪，但事实上对该行为不作为犯罪处理，从而减少刑法对该类行为的正式反应。立法上的非犯罪化就是指通过正式的立法程序把某种犯罪行为从刑法中删除，或立法明确规定某类行为不以犯罪论处之情形。

二、我国非犯罪化的立法路径之一—活化传统容隐制度

容隐（mutualconcealmentofoffensesamongtheKin），又称“亲亲相隐”、“亲亲得相首匿”、“亲属容隐”、“亲亲相容隐”或者“同居相隐不为罪”，是中国古代法律术语，指中国古代法律允许在一定亲属范围内，互相隐匿包庇犯罪，官府不因此追究法律责任的制度{4}。最早将容隐原则应用于法律的似乎是秦律：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”中国容隐法自此开始形成{5}。此后，中国各朝法律以及民国时期刑法都对容隐原则做了规定。新中国成立之后，容隐制度作为封建思想之糟粕被完全废弃，扔进历史的“垃圾桶”。至此，中华法系之传统特征可谓荡然无存。然而，与我国全面封杀容隐制度形成鲜明对比的是，世界上绝大多数国家，不论是德国、日本等大陆法系国家还是英美法系国家，都在其刑事法律中或明文规定了容隐规则，或暗含了容隐制度的思想。

笔者认为，在现代法治社会，容隐制度的存在具有足够充分且正当的理由。在以人为本构建和谐社会的时代主题下，容隐制度反映了人类最原始最真切情感的深厚人伦精神，彰显了刑法的宽容；容隐制度符合现代刑法的谦抑性思想，折射出现代刑法之理性；容隐制度体现了刑法保障人权的终极价值追求，有利于防止司法的专横；容隐制度从人道角度维护了社会秩序的稳定，契合构建和谐司法及和谐社会之宗旨；容隐制度与西方国家刑法中的期待可能性理论相暗合，体现了法律不强人所难的古罗马法精神。上述所有理由，归结到一点，那就是容隐系人之天性或本性使然。从人性视角来考察和诠释容隐制度，可对其存在的必然性与合理性有更加深刻的认识。具体来说，人的本性包括两个方面：人的自然属性和人的社会属性。其中，人的自然属性，即人性，包括三个基本的要素，首先，人性是指人的天性；其次，人性是指人的德行；再次，人性是指人的理性{6}。显然，对亲属犯罪行为的宽容和隐瞒属于人自然属性中的人之天性。亲属之爱乃人之天性，是世间一切爱的起点，亲情联系是个体永远无法割舍的最基本的社会联系。这种天性是与生俱来的，是人的本能反应，任何人都无法抗拒，法律也不能抗拒和违背。因此，作为规范个体行为的法律，不能不考虑到人的本能情感需求，不能不考虑到人性的要求，这样才能使法律具有深厚的人伦根基和广泛的国民基础。法律只有顺应了人性的要求，才能获得国民的内心认同和遵守；法律只有获得了深厚的国民基础，才能得到最广大国民的忠诚和信仰，才能保持长久的生命力。美国著名法学家伯尔曼的名言“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”，即精辟地概括了法律与信仰的内在关系。如果立法者制定出来的法律违背了人性的基本要求，背离了国民的一般情感，它将成为必犯之法，最终被国民所抛弃。一切违背人的自然感情的法律的命运，就同一座直接横断河流的堤坝一样，或者被立即冲垮和淹没，或者被自己造成的旋涡所侵蚀，并逐步地溃灭{7}。此外，刑法是为一般人制定的，不是圣人之法或英雄之法。“大义灭亲”的“伟大壮举”违背了人性的本能，不可作为一般道德标准来要求普通人。因此，国民基于人的天性对亲属违法犯罪行为予以庇护容隐的行为，法律应当予以足够的体恤与宽容，国家不应对之横加干涉乃至恣意扼杀。

容隐制度作为传统法律文化的一部分，适当地回归到刑事法律中来是法治社会发展的理性呼唤，也是对国家传统法律文化的高扬。对此，美籍华人林毓生在其《中国意识的危机》中指出：“中国传统文化不能被人为地切断，不能被彻底焚毁和重新再创造，而只能在原有文化传统上进行创造性地转化，使其成为生生不息的永恒的‘奇理斯玛’。”至于容隐制度的活化途径，可以考虑把其作为刑法的一项基本制度，规定在刑法总则中，指导分则的非犯罪化。容隐制度的具体内容，可在对古代容隐制度扬弃的基础上，借鉴国外容隐制度相关规定，结合我国当前法治要求，进行恰当的设计。这样，特定亲属之间的窝藏包庇等容隐行为，在符合容隐制度的基本条件下，不以犯罪论处。

三、我国非犯罪化的立法路径之二—强化“但书”出罪机能

我国《刑法》第13条规定：“一切危害国家主权……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”这是我国《刑法》对犯罪概念进行的具体界定，其中“……但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”部分，我国刑法理论界通常称为“但书”规定。“……不认为是犯罪”含义即指“不构成犯罪”。这种“但书”规定的界定方式，可以称为定性加定量模式。笔者认为，这种定性加定量模式的犯罪定义，符合我国“法不责众”的传统法律观。北京大学储槐植教授认为，我国自古沿袭并且影响广远的“法不责众”的文化传统要求我们的刑事立法必须以缩小打击面为宗旨，注重刑法的谦抑性。而达致缩小打击面最为简约的方式便是从犯罪构成的量上进行控制，把没有达到一定数量界限的危害行为排除在犯罪圈之外。因此，可以说我国刑法中定量犯罪概念的存在是我国传统法文化的当然体现{8}。刑法“但书”的明确规定，为情节显著轻微危害不大的违法行为提供了一条有效的立法上的出罪路径。

笔者认为，除了“法不责众”传统观念外，犯罪的多样性和复杂性，地域和民族差异性以及刑罚资源的有限性和昂贵性，是“但书”存在的重要现实原因。我国地域辽阔，各地经济发展不平衡，民族传统和文化价值观差别较大，同种犯罪在具体情节上可能存在巨大区别。如果不考虑这一客观事实而对所有同类案件作整齐划一的硬性规定，司法机关则不能对不同案件做出妥当的处理，难以实现个案的具体正义，并最终实现社会一般正义。刑罚资源的有限性和昂贵性，使得但书的规定更具有直接的现实意义。刑罚资源的有限性和昂贵性要求我们必须合理分配和利用刑罚，把刑罚用在确需用刑罚来制裁的严重犯罪上，对情节显著轻微危害不大的行为尽量避免动用刑罚，反对一切浪费和不合理使用刑罚的情形。此外，通过“但书”出罪并不违背罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本精神在于保障人权，防止国家刑罚权的恣意和专横。罪刑法定的这一价值理念，决定它不排除有利于被告人和犯罪嫌疑人的具体做法。事实上，罪刑法定的经典表述是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。经典意义上的罪刑法定限制的是法官的定罪权，它严格禁止法官在法无明文规定时任意入罪；但是，它并不限制法官的不定罪权，也并不必然要求在法有明文规定时法官必须入罪，法官对此享有一定的自由裁量空间。因此，笔者认为，我国犯罪概念兼顾了形式合理性与实质合理性，有效实现了二者的辩证统一。在形式合理性方面，我国犯罪概念通过对犯罪的形式界定，体现了罪刑法定原则对任意入罪之禁止，彰显了刑法保障人权的核心价值；在实质合理性方面，通过“但书”出罪实现了个案具体正义，体现了罪刑法定原则的出罪机能。

因此，既然我国刑事立法已对“但书”作了明文规定，司法机关在司法实践中应当对“但书”高度重视，充分发挥其出罪机能，实现微罪的非罪化。在保障人权和构建和谐社会的今天，对轻微犯罪行为，通过“但书”的规定使其出罪，可有效分流众多轻微刑事案件，避免刑事司法程序的启动，为国家节约大量司法资源。同时，通过轻微犯罪非罪化，可使加害人免受牢狱和罪名之苦，有效化解矛盾，促进社会和谐。

四、我国非犯罪化的立法路径之三—增设正当化事由

正当化事由，是指刑法中排除犯罪性的行为。正当化事由是不构成犯罪的情形，因而是定罪的反面{9}。在大陆法系，正当化事由主要有：一是紧急行为，包括：正当防卫、紧急避险、自救行为和义务冲突；二是正当行为，主要包括：法令行为与正当业务行为（治疗行为，律师辩护活动，报导机关的报导、取材活动）、被害人承诺、推定的承诺、自损行为、安乐死{10}。英美法系国家规定的合法辩护事由有两类：一类是“可得宽恕（excuse）”，如未成年、错误、精神病、被迫行为等，相当于大陆刑法的责任阻却；另一类是“正当事由（justification）”，如紧急避险、正当防卫、警察圈套（也有人认为此项辩护应列为可得宽恕辩护）等，相当于大陆法系的违法阻却{11}。目前，我国的刑法总则中明文规定的犯罪正当化事由只有两种，即正当防卫和紧急避险。与国外相比，无论是正当化事由的种类还是数量，我国刑法对正当化事由的规定都过于狭窄和单调。笔者认为，根据我国司法实践以及现代科技发展和社会文明进步的需要，有必要在我国刑法中对下列两种正当化事由作出明确规定：

第一，被害人承诺。被害人承诺源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么对被害人就不产生侵害问题。后来，这句法律格言又被概括为“承诺的行为不违法”{12}。目前，德国、意大利、英国、韩国以及我国澳门地区的刑法中都有被害人承诺免责的明确规定。笔者认为，被害人承诺之所以能得到普遍承认，一个重要原因在于被害人承诺是基于公民对自身利益的自由处分权利，而且这种自由处分权利并没有对国家、社会和他人造成任何的实质危害，不具有社会危害性。因此，在一定范围之内承认被害人承诺的有效性，免除应被害人承诺行为的刑事违法性，对刑法的现代化具有积极意义。首先，被害人承诺体现了刑法保障公民基本权利的价值追求。在一个民主文明的社会，在一个自由的法治国家，个体理应享有对其有权处分的权利按照其意志进行处置（包括放弃）的自由，国家应对该自由予以充分的尊重和保护。如果国家对其公民的这种基本权利和自由强行干涉，那显然是国家公权力滥用的表现，属于侵犯公民人权的蛮横行径。因此，应被害人承诺的行为当排除其刑事违法性。例如，公民自愿捐献自己的器官来拯救生命垂危的病人，医生应公民要求给他进行手术摘取器官，使病人获得新生，此时医生的行为就不应受到刑法处罚。对此，有学者指出：在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉{13}。其次，被害人承诺正当化符合刑法的补充性和必要性原则。刑法作为所有法律的保障法，不宜介入太多的社会空间，尤其是公民的个人空间。只有在其它法律调控无效的情形下刑法才有必要干预，对被害人承诺，刑法应保持中立的态度。在刑法中规定被害人承诺，是我国刑法保障人权之根本理念的高扬，体现了刑法的宽容与文明，同时也为我国刑法的非犯罪化，特别是当今讨论热烈的安乐死和医疗手术行为等提供了正当的出罪路径。当然，为保证被害人承诺的合法性与正当性，需要对被害人承诺的成立要件进行科学合理设计。

第二，正当业务行为。正当业务行为，是指虽然没有法令的直接规定，但在社会观念上被认为是正当的业务上的行为。业务是指人在社会生活上反复或继续实施的行为。但并非因为是“业务”就阻却违法，而是因为“正当”才阻却违法。例如，职业摔跤等，不构成伤害罪、暴行罪{14}。在大陆法系国家刑法当中，正当业务行为一般属于法定的正当化行为。在英美刑法当中，正当业务行为是合法抗辩事由的一种。在大陆法系刑法理论当中，一般认为，正当业务行为主要包括医疗行为、律师的辩护活动、新闻报道行为、体育竞技行为等四种类型{15}。笔者认为，正当业务行为之所以能阻却违法性，主要有这样几个原因：其一，从行为人的主观方面看，正当业务行为的行为人主观上并没有危害他人的犯罪意图，因此，根据犯罪成立的主客观相统一原理，即使行为人给对方造成了危害结果，也不应承担刑事责任。其二，从正当业务行为的行为性质看，正当业务行为是法律所允许的合法行为。行为人只要按照法律规定的要求实施业务行为，该行为就应当排除违法性。其三，从危害结果发生原因来看，正当业务行为危害结果的发生可以认为是基于受害人承诺或权利人同意。在正当业务行为之前，作为接受过职业训练的受害方，对其所从事的业务可能造成的结果或带来的影响应当有预见能力，其决定参与该行为后，应当视其默认或同意法律规定范围内可能引起某种危险发生的可能性。因此，在正当业务行为造成危害结果时，应当免除行为人的刑事责任。其四，正当业务行为有助于社会的发展和进步。具体来说，医疗行为可以减轻病人痛苦和增进公民的身心健康，体育竞技行为可以不断提高各种竞技项目的技术水平，新闻报道行为能有效保证公民对社会信息的知情权，律师的辩护行为有利于最大限度地保障被告人人权。因此，为了促进正当业务行为的健康发展和社会进步，避免不必要的社会纠纷，有必要在我国刑法总则中增设正当业务行为，对正当业务行为的范围和条件在法律上作出明确规定，实现正当业务行为的非犯罪化。

随着国家法治的完善，国民法律意识的增强以及道德修养的提升，除了被害人承诺和正当业务行为外，对自救行为、义务冲突、推定的承诺、自损行为、安乐死等，都可考虑列入正当化事由，逐步在刑法中进行规定。若今后我国直接引入大陆法系的构成要件该当性、违法性、有责性的递进式犯罪构成体系，则更有必要完善我国的正当化事由，阻却部分符合构成要件行为的违法性。

五、我国非犯罪化的立法路径之四—确立无被害人犯罪的非犯罪化

“无被害人犯罪”滥觞于美国学者埃德温?舒尔（Schur）1965年出版的题为《无被害人犯罪》的著作。在该书中，作者首次提出了“无被害人犯罪(VictimlessCrime)”的概念，即“人们有强烈的需要，主要在成年人之间依自由意志积极交换的行为，如果属于不为社会承认且被法律所禁止买卖的物品或服务，即构成无被害人犯罪”{16}。日本学者大谷实认为，所谓无被害人犯罪是指，专为保护宗教或道德，而同个人的生活利益无关的犯罪。概括地说，所谓无被害人犯罪是不对法益产生侵害或危险的犯罪，换句话说，就是保护法益不明确的犯罪{17}。我国学者李贵方认为，无被害人犯罪指没有直接被害人或者被害人不明显的犯罪{18}。笔者赞同“法益保护说”的观点，即无被害人犯罪是没有对法益造成直接的侵害或危险的犯罪行为。在侵害或危险前加上“直接的”三个字，目的是为了强调无被害人犯罪与一般犯罪的区别，同时也是为了更好地把握无被害人犯罪的本质，避免把刑法意义上的社会危害行为泛化，缩小无被害人犯罪的范围。从某种意义上说，无被害人犯罪并不是完全没有社会危害性，比如由赌博引发的抢劫犯罪等二次犯罪也具有社会危害性，但这种危害行为不属于刑法的评价范围。从犯罪本质看，无被害人犯罪没有对法益造成直接的现实侵害或危险，因而不具有刑法意义上的社会危害性。根据无法益侵害就无犯罪的原理，无被害人犯罪不构成犯罪，应作非犯罪化处理。

目前，世界各国的无被害人犯罪主要包括下列类型：①与性行为有关行为，如、通奸、性变态、近亲相奸等；②与生命有关行为，如堕胎、自杀、自伤等；③和麻醉药品的使用行为；④赌博行为；⑤狠亵或与淫秽物品有关行为{19}。从我国刑法分则规定的罪名来看，上述五类无被害人犯罪在我国基本上都是作为犯罪处理的。因此，我国刑法分则对无被害人犯罪非犯罪化的空间很大。为论证无被害人犯罪的正当性，笔者以赌博为例进行分析。赌博，是指“用斗牌、掷色子等形式，拿财物作注比输赢”{20}。在日本，通说认为，设立赌博罪是为了防止靠勤劳维持生活的经济、劳动生活的习惯堕落，并防止由于赌博而引起发生抢劫、盗窃等犯罪。但是，人生该怎样度过是其本人的意愿和私事，为了维持勤劳意愿而动用刑法无非是家父制主义的表现{17}92。从本质上讲，赌博“是赌自己的财物，即使输了，也不危害他人”，这就是说，赌博是行为人对自己财产的自由处分。只要行为人对自己财产的处分不危害他人的利益，刑事法律就不应当加以干涉{20}。当然，从事物普遍联系的观点看，赌博容易导致杀人、抢劫等严重暴力犯罪的发生，在某种意义上说也具有社会危害性。但是，这种危害性并不是刑法所要规范的范畴，刑法所指的社会危害性是指行为直接给社会和他人造成的某种侵害或危险，而引发二次犯罪的危险性并不能成为刑法介入的理由。举例来说，某市民炒股输得精光后，铤而走险实施抢劫犯罪，如果仅因为行为人犯抢劫罪是炒股引起，从而对炒股行为予以犯罪化，这显然是荒唐的。用刑法对赌博行为进行干预，其道理是一样的。此外，赌博行为在我国大量存在，遍布大江南北，充盈大街小巷，正所谓妇孺皆知。对许多人而言，赌博几乎成了生活的一种消遣方式，加上社会上各种公开合法赌博行为大量存在，人们对赌博基本持一种容忍的态度。基于这样的社会现实，对赌博行为用刑法来进行封杀，非但不能有效实现预期目标，反而导致国家司法资源的严重浪费。其实，合理的“疏导”比强硬的“堵塞”更加有效，国家不如对赌博行为予以合法化，制定相关法律进行恰当引导和规范。因此，笔者认为，赌博属于个体生活方式的自由选择，虽然具有引发其它犯罪的危险性，但并没有对任何法益造成直接的侵害或危险，刑法不宜强行干预。在这一点上，的使用行为、自杀、和与淫秽物品有关的犯罪，其道理是一样的。

目前，我国刑法可以考虑非犯罪化的无被害人犯罪主要有：与有关的犯罪、安乐死、赌博、淫秽物品犯罪。当然，无被害人犯罪的非犯罪化涉及国家法治水平和经济发展，以及国民法律意识、伦理道德、习俗观念、法律操作和民情民意等诸多因素，非犯罪化的过程也是渐进的。我国现阶段大规模推行无被害人非犯罪化的条件还不成熟，但某些罪可以考虑先非犯罪化。从长远看，无被害人犯罪非犯罪化是刑法发展的必然趋势。

六、结语

意大利刑法学家帕多瓦尼说过，“刑法体系的发展是无止境的，人们要想保障该体系的完好性和有效性，就应该针对扩张刑法体系的定罪化作用力，保持一种非犯罪化的反作用力，把所有不再具有重大社会意义的行为放到次要位置上去。”{21}非犯罪化作为当今世界刑法改革的主题，是刑法现代化的必然趋势，是刑法体系保持科学性的理性选择。随着社会的进步，国民价值观的变化，非犯罪化的内容和运作方式也将发生变化，呈现不同的样式。未来刑法将在时展的引力下，基于其以往的前进惯性延伸，具体表现在：犯罪化与非犯罪化并存、刑罚更为轻缓、刑法刑事政策化{22}。因此，我们要追随时代步伐，刷新原有界面，赋予非犯罪化最新时代内涵，不断推进我国刑法的进步和完善。