小议受贿罪的理论困境及破解

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2009年2月28日，第十一届全国人大常委会第七次会议通过了刑法修正案（七），修正案（七）在《刑法》第388条中增加了一款，作为第388条之一，[1]随后，最高人民法院，最高人民检察院于2009年10月16日公布了《关于执行＜中华人民共和国刑法修正案（七）＞确定罪名的补充规定（四）》，将该条罪名确定为利用影响力受贿罪。该罪名的出台，全国上下好评如潮，认为增加了这一罪名是适应反腐败斗争实际情况，加大惩治腐败犯罪力度的需要，与《联合国反腐败公约》相衔接，有利于我国履行承担的国际公约义务{1}。有学者认为，刑法修正案（七）在立法上的一个重要举措，是明确规定关系人在非共同受贿的情况下可以成立受贿犯罪。

此举扩充了受贿犯罪的立法体系，契合了司法实践的迫切需要，填补了刑法真空，可以说意义重大{2}还有学者认为，刑法修正案（七）第13条将受贿罪的主体由原来的国家工作人员扩大为“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人”，这为依法、有效地防范新型受贿犯罪、保证国家公权力公正、公平地运行提供了强有力的保障{3}。从这些学者观点中，不难看出有一个共同的声音，即受贿罪的主体由原来的国家工作人员扩大到非国家工作人员，严密了刑事法网，也是立法上的一个创举。这些学者的观点代表了学界的主流观点。对此，笔者不敢苟同。本文拟从受贿罪的本质特征入手，分析利用影响力受贿罪面临的理论困境，希望能抛砖引玉，引起大家对该罪名的进一步思考。

一、受贿罪相关基本理论解读

（一）受贿罪的特征

受贿罪的本质是“权钱交易”，这种交易的本质是行为人以为他人谋利益的方式“出卖”手中的权力，将权力作为商品换取他人的利益{4}。从理论上来说，受贿罪包括广义上的受贿罪和狭义上的受贿罪，广义上的受贿罪是指行为人只要利用手中的权力与请托人进行“权钱交易”即可构成受贿罪，权力不限于国家的公权力，还包括非国有单位管理权力、受人委托办理某项事务的权力以及某种专业性的职责权力。从此种意义上来说，现实生活中，受贿罪涉及的领域较为广泛，主要包括以下几个方面：一是国家管理领域，即发生在国家机关和国有单位中的受贿罪；二是一般经济领域，即发生在非国有工商业企业中的受贿罪；三是一般社会领域，如各种体育、文艺竞赛，各种大奖赛的受贿罪；四是其他专门领域，即各种职业活动中的受贿罪，如律师、教师、医生等的受贿罪{5}。而狭义上的受贿罪仅指利用国家公权力进行的“权钱交易”行为。

我国的受贿罪既是一个理论上的概念，也是一个法定概念，仅指利用国家公权力与金钱交易的行为，从此意义上来说，我国的受贿罪是狭义上的概念，下文所述的受贿罪亦指狭义上的概念。按照我国的刑法体系，目前，以受贿罪冠名的罪名主要有非国家工作人员受贿罪（《刑法》第163条）、受贿罪（《刑法》第385条）、单位受贿罪（《刑法》第387条）和利用影响力受贿罪（《刑法》第388条之一）。[2]在这些罪名中，受贿罪和单位受贿罪都是利用国家的公权力，只是主体上存在差异，前者是国家工作人员，后者是国有单位，二者都能纳入到我国的受贿罪体系之中自不必论。而非国家工作人员受贿罪与受贿罪却存在本质上的差别，主要的区别表现为以下三个方面：首先，从主体上看，非国家工作人员受贿罪的主体是非国家工作人员，受贿罪的主体是国家工作人员。非国家工作人员一般是指具有组织、领导、监督、管理职责的人员，或者诸如医生、教师等专业技术人员。国家工作人员，是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。其次，从利用的权力性质看，非国家工作人员利用的是职务上的便利，是主管、经营或者参与非国有公司、企业某项工作的便利条件，国家工作人员利用的职务便利主要是指本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。前者利用的私权力，即非国有单位委托管理的职权，其违背的是忠实义务，后者利用的是国家的公权力。第三，从刑法的结构及侵犯的客体看，非国家工作人员受贿罪位于第三章的破坏社会主义市场经济秩序罪中，其侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的正常经营管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，而受贿罪规定在刑法的第八章贪污贿赂罪中，该罪侵犯的客体是国家机关和国有公司、企业、事业单位、人民团体的正常工作秩序和国家的廉政建设制度。[3]可见，二者不仅仅是主体不同，更重要的是侵犯的客体不同，利用的权力也存在本质上的不同，因此，在我国的法律语境下，并非所有的“权钱交易”行为都能纳入到受贿罪的范畴，而且，带有受贿罪之名的罪名并非都是受贿罪的特殊表现形式。同理，笔者认为，利用影响力受贿罪也不能划入到受贿罪的范畴，具体分析详见后文。

（二）受贿罪的客体

关于受贿罪的客体问题，我国刑法学界看法不一。主要包括简单客体说、复杂客体说和选择客体说三种观点{6}。复杂客体说的基本含义是指受贿罪既是一种渎职犯罪，同时又是一种严重的经济犯罪，既侵犯了正常的公务活动，又侵犯了公私财产所有权以及社会主义经济的正常发展{7}。选择客体说认为，受贿罪所侵犯的客体是多方面的，除包括国家机关、企事业单位和集体经济组织的正常活动外，还可能包括公私财产的所有权及社会主义经济的正常发展。据此，我们可以把受贿罪的客体称为综合性客体。但是，就具体受贿行为而言，对上述客体的侵犯又是有选择的{8}。简单客体说认为受贿罪侵犯的客体是单一客体，但是客体的内容却有不同的观点。有的观点认为是国家机关的正常活动{9}；有的观点认为是国家工作人员职务行为的不可收买性{10}；有的观点认为侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性或者廉洁制度{11}；有的观点认为是对职务行为公正性的信赖{3}20；有的观点认为是职务和职务行为的廉洁性（公正性）以及社会对职务和职务行为的信赖等{12}。

针对复杂客体说，有的学者认为，所谓复杂客体，是指一个犯罪行为同时侵犯两种或两种以上的社会关系，受贿罪并没有既侵犯国家机关的管理活动，又侵犯公私财产所有权，因为行贿和受贿都是犯罪行为，当行贿人自愿把财产拿去行贿时，合法的财产就变成了非法的贿赂物，应视为自动丧失财物的所有权，不存在受贿罪侵犯行贿罪财产所有权的问题。该说还混淆了犯罪客体与犯罪造成的危害后果之间的关系{11}14。因此复杂客体说在理论上难以成立。针对选择客体说，有学者认为，如果一种罪的客体是选择性的，这种犯罪行为的性质和特征便是不确定的，就失去研究客体的意义，就会造成罪与非罪、此罪与彼罪界限上的混乱，显然是违反我国刑法上的客体理论的{11}。目前，简单客体说成为通说，当然在简单客体说中，职务行为的廉洁性、公正性以及对职务行为的信赖等观点都占有一定的比例，笔者认为这些观点都有一定的道理，也倾向于受贿罪侵犯的是职务行为的廉洁性这一大多数人的观点，具体理由不再赘述。

二、利用影响力受贿罪的误读和面临的理论困境

（一）对利用影响力受贿罪的误读

1．利用影响力受贿罪属于受贿罪

因为利用影响力受贿罪冠有受贿罪之名，实践中很容易理解为就是受贿罪的一种特殊形式，这其实是一种误读，如前所述，我国法律语境下，受贿罪既是一个理论上的概念，也是法定概念，通常意义上的受贿罪就是特指利用国家公权力进行权钱交易的渎职类犯罪，[4]因此，在我国法律体系中，冠有受贿罪之名的犯罪并非都属于受贿罪的范畴，像非国家工作人员受贿罪即为明证。利用影响力受贿罪与受贿罪的基本特征不符，理论上难以自洽。

2．利用影响力受贿罪将受贿罪的主体扩大到了非国家工作人员

目前，学界多数学者认为，利用影响力受贿罪将受贿罪主体由原来的国家工作人员扩大到国家工作人员近亲属、密切关系人等五类主体。这其实也是一种误读，这种误读是建立在认定利用影响力受贿罪为受贿罪的前提之下的，如前所述，利用影响力受贿罪本身并不属于受贿罪的范畴，利用影响力受贿罪的主体并不是受贿罪的主体，因此，此种说法不攻自破。其实在利用影响力受贿罪出台之前，根据我国刑法理论及相关的法律和司法解释，非国家工作人员完全能够成为受贿罪的主体。虽然非国家工作人员无职无权，没有进行权钱交易的前提，难以单独构成受贿罪，但是根据共犯理论，非国家工作人员与国家工作人员相互勾结，伙同受贿的，能够成立受贿罪的共犯。

在我国早期的司法实践中，关于一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪时，能否成立共犯以及如何确定共犯性质就存在较大争议。在此种情况下，全国人大常委会于1988年1月21日颁布了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》，分别就贪污罪、受贿罪的共犯做了明确规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。然而，1997年《刑法》中只保留了《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》关于贪污罪的共犯规定，却删除了关于受贿罪的共犯的表述（见《刑法》第382条第3款）。于是乎，有不少司法实务者和学者认为，修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯，修订后的刑法施行后，对非国家工作人员勾结国家工作人员，伙同受贿的，不能以受贿罪共犯追究其刑事责任{13}。针对这个问题，我国著名的刑法学家张明楷指出，《刑法》第382条第3款只是注意规定，不是拟制规定。他指出了1997年《刑法》在贪污罪中保留注意规定，而删除受贿罪中的注意规定原因是：因为贪污罪包含了利用职务之便的盗窃、骗取、侵占等行为，而一般主体与国家工作人员相勾结、伙同贪污时，一般主体的行为也符合盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的构成要件；《刑法》第382条第3款的注意规定，是为了防止司法机关将贪污共犯认定为盗窃、诈骗、侵占等罪。刑法就受贿罪取消注意规定，是因为基本上不存在将受贿共犯认定为其他犯罪的问题，因此，刑法没有必要，也不可能、更不应当随处设立注意规定，只有当立法者担心司法机关可能存在误解或者容易疏忽的情况下，才作出注意规定。由于教唆或者帮助受贿的行为不可能构成其他犯罪，不会引起误会，故立法者删除了原有的注意规定{14}。目前，张明楷的这一观点已经为大多数学者和司法实务界所接受，非国家工作人员能够构成受贿罪的共犯已经不存在较大争议。

此外，值得一提的是，2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”[5]该司法解释的基本理念是，受贿必须是国家工作人员得到了利益，直接或者间接收受了利益，因为特定关系人与国家工作人员有着共同的利益关系，给予特定关系人财物与给国家工作人员无异，但是，特定关系人以外的第三人因为与国家工作人员没有共同的利益关系，只有当二者共同占有财物才能视为共同受贿。笔者认为，该司法解释违背了共犯的刑法基础理论。共同犯罪是指共同故意犯罪，即有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，各共犯人相互利用、补充对方的行为，从而使数人的行为形成一个整体。而本条第二款中规定，第三人和国家工作人员共谋的，必须以共同占有财物为条件方能构成受贿罪的共犯不妥，只要双方通谋，有共同的受贿故意，并且具有共同利用国家工作人员职务上的便利为请托人谋取利益的行为，即可构成受贿罪的共同犯罪，至于贿赂由谁来收取，由谁占有不应是构成受贿罪共同犯罪的必要条件，此条规定显然不符合刑法的基本理论，应当作废。此外，特定关系人的规定亦属多余，应当包括任何第三人。因为若国家工作人员没有直接收受贿赂，但是授意请托人将财物给予第三人，该第三人必定与国家工作人员有着某种亲密关系，要么国家工作人员需要报答第三者或者需要满足第三者的需求，要么第三者在接受财物后将所接受的财物私下转交给国家工作人员，要么第三者会采取其他方式报答国家工作人员{14}38。国家工作人员不论是明示还是默示请托人将财物给予第三人，实际上是国家工作人员对贿赂的一种处分，该国家工作人员已经承诺收取该贿赂，理应构成受贿罪。

综上，在利用影响力受贿罪出台之前，根据我国现行的法律，非国家工作人员当然能够成为受贿罪的主体。

（二）利用影响力受贿罪被误读的原因

在我国民众的习惯性思维中，只要收取了其他人的贿赂就构成受贿罪，而不会去考虑受贿罪的本质特征是“权钱交易”的渎职类犯罪，国家法律当然也不能脱离社会现实和民众的认同感，从而也将《刑法》第388条之一命名为利用影响力受贿罪，正是因为此罪名的后面冠以受贿罪，从而导致整个社会达成该罪就应是受贿罪的一种特殊形式的普遍共识，于是便有了受贿罪主体扩大到非国家工作人员这五类主体的说法。此外，我国民众对腐败的认识还不够深刻，认为腐败就是贪污受贿，而对公约中利用影响力交易罪的规定不甚了解，更不知道利用影响力交易也是腐败。

（三）将利用影响力受贿罪纳入到受贿罪中的理论困境

1．利用影响力受贿罪侵害的客体不同于受贿罪

如前所述，受贿罪侵犯的客体的通说为职务行为的廉洁性。从利用影响力受贿罪侵犯的客体来看，其侵犯的并不是职务行为的廉洁性，因为直接利用职务行为的人是国家工作人员，国家工作人员在为请托人谋取利益过程中主观上是不知情的，并没有和密切关系人[6]有共同受贿的故意，而且其也没有受贿的行为，即国家工作人员基于密切关系人的影响而为请托人谋取利益，至于密切关系人是否从中受贿，国家工作人员可能是放任，也可能是过失的心理，这在证据上如何证明确有困难。不管何种情况，只要不能证明二者有默契，就不能认定国家工作人员共同受贿。

利用影响力受贿罪中存在两种法律关系：一种是密切关系人与国家工作人员的关系，这种关系是一种影响与被影响的关系，这种影响包括直接影响和间接影响，直接影响表现为：国家工作人员的近亲属、其他密切关系人、离职的国家工作人员直接影响该国家工作人员，该国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益；间接影响表现为：密切关系人先利用自己的影响力影响国家工作人员，后该国家工作人员利用职务或者地位形成的便利条件影响其他国家工作人员，其他国家工作人员再利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益{15}。二是行为人与请托人之间的影响力交易关系。该种法律关系，即行为人利用影响力交换请托人的财物。请托人获得的不正当利益虽然最终是通过国家工作人员的职务行为获取的，但是在此过程中并没有“权钱交易”，国家工作人员的职务行为廉洁性并没有因此而被玷污。可能会有人认为，密切关系人间接利用了国家工作人员的职务便利，并利用这种职务便利换取财物，破坏了职务行为廉洁性。笔者并不认同，从受贿罪的本质来看，其实质是一种渎职类犯罪，即国家工作人员自身不能利用国家赋予的公权力谋私利，国家工作人员的职务具有专属性，密切关系人本身无职无权，其利用的是自身的影响力而不是权力，不能因为密切关系人间接利用了国家的公权力，就认为密切关系人构成渎职类犯罪，这是与受贿罪本质的最大区别。利用影响力受贿罪侵犯的客体应当是影响力的不可收买性和不可滥用性，而不是职务行为的廉洁性。

2．受贿罪的客观表现形式存在的理论争议

从受贿罪一般概念来看，受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。其客观方面的表现之一为，“国家工作人员利用职务上的便利”，这里的关键问题是，国家工作人员利用的职务上的便利能否与该国家工作人员人身分离？即是不是一定要以利用自身的职务上的便利为条件。从司法实践来看，国家工作人员通过其他国家工作人员为请托人谋取利益收受贿赂的情况有两种：一是该国家工作人员与其他国家工作人员存在着制约和隶属关系，此时其他国家工作人员的职务行为相当于该国家工作人员的职务行为；二是该国家工作人员与其他国家工作人员不存在制约和隶属关系，只是影响关系，此种情况下，其他国家工作人员的行为不能认为就是该国家工作人员的职务行为。第一种情况，虽然是其他国家工作人员为请托人谋取了利益，但是其他国家工作人员相当于该国家工作人员的工具，其实质上还是利用了自身的职务上的便利，仍然属于受贿罪的范畴。第二种情况是其他国家工作人员利用其职务上的便利为请托人谋取了利益，不是该国家工作人员利用自身的职务便利直接谋取的，此时请托人的财物交换的是该国家工作人员职务和地位形成的便利条件，此时受贿的国家工作人员身份与职务上的便利就出现了分离，对此，能否构成受贿罪呢？法律其实给了我们答案。

《刑法》第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”[7]对于该条款，规定的是不是受贿罪，学界有不同看法。[8]笔者认为，该条规定的不是受贿罪，因为利用职务便利是指利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权，[9]而利用本人职权或者地位形成的便利条件，是指行为人与其被利用的国家工作人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。[10]本条规定以受贿论处的意思是指国家工作人员利用便利条件，再通过其他国家工作人员职务上的便利，索取或者收受贿赂为他人谋取利益的行为本身不能构成受贿罪，只是按照受贿来处理，否则就不应当单列一条。而且此条中还规定了必须是谋取不正当利益，与受贿罪谋取利益相区别。至于为何以受贿论处，主要是此种情况的主体以及主体收受的贿赂毕竟与职务有关，一定程度上也利用了国家的公权力。

综上，从我国现行法律对受贿罪规定的精神来看，国家工作人员与职务上的便利二者不能分开，即行为人必须利用的是自身职务上的便利方能构成受贿罪。利用影响力受贿罪的客观方面恰恰是行为人和职务上的便利出现了分离，理论上难以自洽，若照此推理，具有影响力的任何人只要间接利用了国家工作人员职务上的便利索取或者收受贿赂，就能构成受贿罪，那么刑法修正案（七）又为何将利用影响力受贿的主体限定在五类主体呢，如此一来，势必会大大扩大受贿罪的主体范围，扩大打击面。

三、利用影响力受贿罪的理论困境破解

（一）公约的启示和借鉴

《联合国反腐败公约》第15条规定的是贿赂本国公职人员，其具体规定为：“各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；（二）公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。”[11]可见该条第一项规定的即为行贿罪，该条第二项就是受贿罪。《联合国反腐败公约》第18条规定了影响力交易罪，其内容为：“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：（一）直接或间接向公职人员或者其他任何人员许诺给予、提议给予或者实际给予任何不正当好处，以使其滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，为该行为的造意人或者其他任何人从缔约国的行政部门或者公共机关获得不正当好处；（二）公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。”[12]从以上规定可以看出，在公约中，受贿罪和影响力交易罪，不仅规定在不同的条文中，而且罪名也不相同，受贿罪范围非常明确，即公职人员利用其自身的职权索取或收受贿赂。公职人员或者其他任何人只要利用其影响力或者被认为具有的影响力，为他人从行政机关或者公共机关获得不正当好处，就构成影响力交易罪。影响力交易罪和受贿罪都属于腐败的形式之一，但是本质不同，受贿罪是“权钱交易”，影响力交易罪是“影响力和钱的交易”，二者最终都会侵害到国家公权力行使的公正性，但是程度有所不同，受贿罪是直接的侵害，程度较重，而影响力交易罪是通过行为人具有的影响力间接侵害公权力，程度较轻。

（二）利用影响力受贿罪的正确定位

通过分析，利用影响力受贿罪如果纳入到受贿罪的范畴，存在理论上的问题。如何破解这一难题，笔者认为可以借鉴《联合国反腐败公约》重新梳理我国的受贿罪的体系。我国《刑法》第388条，其实质是国家工作人员利用权力性影响力交易的行为，而第388条之一实质是非国家工作人员利用非权力性影响力的交易行为，这两条合在一起与公约的第18条第二项十分相似，因此，将《刑法》第388条和第388条之一都可以定位为利用影响力交易罪，第388条定位为国家工作人员利用影响力交易罪，第388条之一定位为非国家工作人员利用影响力交易罪，既可以实现与公约的衔接，又能避开将其定位为受贿罪范畴的理论争议，同时也为《刑法》第388条之一的量刑与受贿罪不同找到合理的理论依据，因为利用影响力交易罪的实质是影响力和钱的交易，其对国家公权力的侵害不是直接的而是间接的，这种影响力可能会影响到公权力的公正行使，但不是必然影响，这种影响力交易行为对国家公权力的行使增加了风险，也会影响到社会公众对职务行为公正性的合理怀疑，为了斩断这种影响力对国家公权力的不当影响，从外围防止影响力对公权力的侵蚀，就要控制那些对国家工作人员能产生影响力的人，不要滥用影响力，从而将利用影响力交易也纳入反腐败的范围，认为其也是腐败的一种形式，但是该种腐败与受贿罪的危害相比较小，因此量刑要比受贿罪轻。

目前，《刑法》第388条之一罪名已经确定，本文无意与现行法律唱反调，一定用利用影响力交易罪取代利用影响力受贿罪的罪名。在我国法律的语境下，法律也要尊重我国社会公众的一般的认识—即收受贿赂者即为受贿的朴素看法，不妨冠以受贿罪的名称，但是，作为法律专业者对此不能简单地认同，而应该更深地思考，应当认识到该罪名实质并不是受贿罪，而应是利用影响力交易罪，这无论对于理解法律还是适用法律才能更加理性。当然，跟公约相比，利用影响力受贿罪还与影响力交易罪存在很大差异，例如，我国目前的主体范围还比较狭窄，只对利用影响力受贿的一方追究责任，给予密切关系人贿赂的一方却并不追究责任等。这还有待法律的进一步完善，待时机成熟时实现与公约的无缝对接。