小议交通事故逃逸的行为诠释

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内容提要:研究交通肇事“逃逸”，必须首先寻找其规范目的，以目的解释为核心，以法益为视角，脱离规范目的所得出的解释结论不具有合理性；在研究结论上，本文认为，逃逸行为的不作为性质毋庸置疑，作为义务来源于先前行为；应根据先前行为理论进一步确证“逃逸”的规范目的。

关键词:肇事逃逸；目的解释；法益；先前行为

一、研究“逃逸”的重要性及研究方法

交通肇事罪研究已经成为我国刑法解释学上的“黑洞”，相关的疑难问题和争议不断。笔者认为，本罪的突破点在于确定“逃逸”的规范目的和内涵。

（一）研究“逃逸”的重要性—以“逃逸”为突破口

我国刑法中的交通肇事罪在条文结构设置上具有特殊性，主要表现在对“逃逸”的规定，即把逃逸与“其他特别恶劣情节”放在一起，作为加重法定刑的情节。这种设置导致了解释上的混乱[1]。首先，从实际情形来看，发生交通肇事逃逸时，肇事行为和逃逸行为可以明确分成一前一后两个阶段。在肇事行为已经独立构成犯罪的情况下，以犯罪后的表现即逃逸与否来影响对前一个行为的刑法评价，这有违刑法设置加重情节的通常做法。因此，如不正确分析这种条文设置背后的目的，很容易对法律做出错误解释。其次，从比较研究的角度来看，很多国家和地区将肇事后逃逸的行为单独作为一罪处理，例如日本。这种设置上的不同，导致在法益保护上形成一定区别。至少，单独规定“肇事逃逸罪”产生了一个独立的犯罪构成，可以从一个新的法益视角去统合各种事实行为。但是，如果“逃逸”仍在交通肇事罪中，则在解释时不能不顾及交通肇事罪本来的法益保护视角以及该罪本来的定型性。换句话说，加重情节的“逃逸”较之独立成罪的“逃逸”，前者所保护的法益必然有限一些。无疑，刑法必须周延保护法益，但是，如果不将“逃逸”放在交通肇事罪中分析，而为了保护法益将“逃逸”解释得超出原有条文而“独立化”，则可能冲击刑法条文本身的定型性。第三，我国刑法在“逃逸”之后还规定了“逃逸致死”的情形，以加重法定刑。这要求我们在解释逃逸时还必须考虑解释结论在“逃逸致死”方面是否合理，即必须考虑两种“逃逸”的协调一致性，否则也可能对逃逸做出不正确的解释。

（二）研究“逃逸”的方法—从寻找规范目的入手

“逃逸”是理解交通肇事罪的关键，关于“逃逸”的本质，我国司法解释持“逃避法律追究说”学界的观点则五花八门：有“逃避法律追究说”、“救助义务说”、“逃避法律追究说”与“救助义务说”之综合说或者择一说，还有赔偿义务说[2]。综合说和择一说、赔偿义务说都存在明显的问题，也并非主流的观点。关于“逃逸”的争论主要在于“逃逸法律追究说”和“救助义务说”的对立[3]。

不善于运用目的解释，缺乏对“逃逸”的规范目的的正确认识，是学者们在这一问题上各说各话的原因所在。“目的解释是指根据刑法规范的目的，阐明刑法条文的真实含义”，“当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定”[4]。换句话说，在刑法研究上，当通过对单个词句进行解释得出结论时，应该加以检验，求得印证，最关键的印证是该解释必须符合刑法条文的客观目的。由于“刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文都有其特定的法益保护目的”，因此，“在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导”[5]。相反，抛开目的解释，不注意围绕法益解决问题，不寻求刑法条文规范的真意，即使做足法匠的工作，大量运用各种解释方法去解释条文中的词意，结论也未必正确。

二、交通肇事“逃逸”的规范目的

（一）确定规范目的的方法

1．客观目的论标准

规范目的并不是凭空设想出来的，由于任何解释都或多或少包含了目的解释，因此，应借助各种解释方法对条文进行梳理、分析和印证，以确定其目的。首先，可以直观地从条文所处的章节位置以及罪名本身对法益进行大致的判断。但是这一判断通常过于宽泛，而且也存在不准确性。如果需要得出更加具体和确定的结论，就需要依赖对条文各处的细致分析来共同确证该规范的目的。然而有时即使用尽上述方法，也不一定能得出合理结论，也就是德国学者拉伦茨所说的“不能获致毫无疑义的解答”时，需要对各种可能的结论重新思考和检验。

按照拉伦茨对“客观目的论的标准”的论述，[6]在最后确证规范目的时，起决定性作用的是以下两个标准和一个基本思想：第一个标准是“被规整之事物领域的结构”，也就是“连立法者也不能改变之实际的既存状态”；第二个标准是一些法伦理性的原则，这是指有时我们必须借助一些法伦理性的原则做一些倾向性解释，譬如信赖原则，“只有借助这些原则才能掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联”。不过，在“作为解释准则的许多法伦理原则中，其享有宪法位阶者更显重要”。拉伦茨所谓的基本思想，是指正义思想，即同种的事物应予相同处理的原则—“在法条可能的字义及意义脉络范围内，应选择尽可能避免评价矛盾的解释方式”[7]。所以，当通过对条文的解释得到规范目的后，解释者也可能通过运用上述两个标准和一个基本思想去否定该结论。

2．确证规范目的之实例

就确定某个刑法条文的规范目的来说，像单个词语可能的含义、条文所处的章节位置等这类刑法文本所给的提示并不是决定性的，“章节提示”对确定法益甚至具有误导性，因为某一犯罪做出的章节安排可能仅仅出于立法便宜的考量。德国学者对德国刑法中“公共秩序罪”一章第142条“不允许离开事故地点”[8]之法益的解释，为确证规范目的作出了一个很好示例。以前主流观点认为德国刑法第142条保护的法益包括确保对责任人进行刑事追诉、确保通过行政手段剔除不适格的事故参加者；事故中产生的损害赔偿请求。

（Schadensersatzansprueche）作为附属的保护（Nebenef-fekt)[9]。这种理解与“公共秩序”整个章节的法益是相符的。但是现在主流学说根据法理原则，否定了该规范目的：对本罪中可能实施了交通犯罪的主体而言，不可能期待其积极配合司法机关来“赎罪”，设置本罪的目的不应在于更好地处罚行为人，而是消除财产诉求的不明确。这样一来，防止事故当事人的财产可能受到损失，保护个人财产就成为本罪的保护目的。具体而言，若事故当事者离开现场，则事后再去确定彼此间的法律诉求是否存在以及存在的范围就很困难；法律诉求不明确，则他们的财产就可能会因缺乏法律保护而受到损害[10]。所以，事故当事者必须留在现场，确认各自在该起事故中可以提起什么样的损害赔偿请求，以及会遇到什么样的反请求，即消除事故中财产损害赔偿的不确定性。

（二）关于“逃逸”的规范目的争议

1．逃避法律追究

有的学者认为，刑法处罚肇事后逃逸行为的目的在于确保刑事追诉，而不是“救助伤者”。理由如下：(1)刑法规定“肇事者”才能构成“逃逸”，这说明“逃逸”的主体是确定的。若按照逃避法律追究说，逃逸的主体是“承担法律责任”的人，那么主体也是确定的；然而按照救助义务说，不仅仅是肇事者，所有人都可能救助伤者，救助者不是唯一确定的。法律责任不可替代，而救助义务可以替代。(2)肇事后可能有两种形态：一种是行为人逃避法律追究而逃跑，进而使被害人得不到救助而产生更严重后果，被害人权益得不到保护；一种是行为人没有逃跑，救助了被害人，使得被害人权益得到保障。将两者对比，被害人权益是否得到保障与行为人是否因逃避法律追究而逃跑有关。(3)救助义务只发生在存在救助可能的情况中，对于那些不存在救助的情形是无法定义为“逃逸”的；持救助义务说的学者认为第二档刑中的“逃逸”是不存在救助情形的逃逸，第三档刑中的“逃逸”是与救助义务相关的逃逸。但这就使得《刑法》第133条中第二档刑中的“逃逸”与第三档刑中的“逃逸致死”之“逃逸”缺乏同一性[11]。

笔者认为，上述对救助义务说的批判值得商榷。首先，该学者认为“法律责任”是确定的，但“救助义务”是可以被替代的，这显然误解了“救助义务”一词。它的重点不在于“救助”这个动作，而是“义务”这个概念，“救助义务”本来就是确定化的。这也是不作为犯的基本观念，在不作为犯中，“救助”确实能被替代，因为有能力者都可以实施救助，但是并不是谁都有义务实施救助的。其次，该学者比较了两种因果链，并将两种因果链的原因表述为“是否因逃避法律追究而逃跑”，如果大家都必须遵循该学者的描述，那当然可以得出他的结论。但是，难道不能将第一种情形描述为“行为人不想救助被害人，进而使被害人得不到救助而死亡”，将第二种情形描述为“行为人履行了救助义务，被害人的生命法益得到保障”吗？按着这种描述的话，是否履行救助义务不就是被害人法益能否得到保护的关键了吗？可见，该学者自设前提，再进行了循环论证。第三，如果不管有没有救助可能都可以认定为“逃逸”，那么“逃逸”和“救助”确实不是等同关系，但是笔者反对将不具救助可能的逃逸视为交通肇事罪第二档刑的“逃逸”内容，通过否定“刑事追诉”这一规范目的，可将单纯逃逸排除在交通肇事“逃逸”之外。

此外，“逃避法律追究”并非“逃逸”的规范目的。“刑事追诉”是否“逃逸”的规范目的，我们可以借助前述Larenz的标准进行检验。(1)这一结论违背了生活事实。即使没有经过法学训练的人也会认为，交通事故发生后，最可能以及必须被保护的利益是在事故中受伤、急需抢救的伤者，得出“刑事追诉”结论的人对此也表示赞同，这说明“抢救事故中的伤者”这一利益是符合事理的，符合“被规整之事物领域的结构”。然而，如果我们将本条规范目的归纳为刑事追诉，就会违反事理：若行为人撞伤人之后没有救助伤者，但也并不离开现场，不抗拒抓捕，伤者因得不到及时救助死亡时，难道我们能因行为人事实上并没有“逃避刑事追诉”而不处罚他吗？“逃避法律追究说”的论者认为，既然行为人愿意承担法律责任，则必会及时报告交警，从而使得被害人得到救助，因此并不会造成轻纵行为人的后果[12]。但是，若肇事者在现场等到被害人无救助可能时才报警，不可能视为逃避法律追究，却是明显的“不救助”行为，也应视为“逃逸”。(2）在本罪中保护“刑事追诉”利益违反了“不自证已罪”原则。虽然我国宪法没有明文规定此原则，但它已然作为一种法律精神为我国所接受，在刑事领域，也以不同的表现方式被刑法、刑事诉讼法所承认。如果认为禁止交通肇事者逃跑是为了更好地进行“刑事追诉”，说明行为人有义务配合司法机关追诉自己，即自证其罪。这显然违背了我国已经广泛接受的“不自证已罪”原则。并且，持刑事追诉说的论者也不能解释，为什么立法者一定要追究交通肇事者不配合刑事追诉的行为，而不追究故意杀人、盗窃等其他犯罪者的此类行为。即使退一万步认为有必要保护“刑事追诉”，该必要性也绝不是第一位的。换句话说，当我们通过解释发现刑法条文舍弃最需要保护的利益，反而去强调其他次一级利益的时候，必须对结论进行反思。

2．保护伤者的利益

赞同这一观点的学者中又分成两种处理模式：第一种是将保护伤者利益解释为《刑法》第133条中“逃逸”的本质，第二种虽然肯定在交通肇事的情况下必须保护伤者利益，但根据我国刑法规定，只能得出确保“刑事追诉”的结论，所以应当修改刑法。

持第二种观点的学者推理过程如下：首先，对“逃逸”进行文理解释，“逃逸”有害怕被发现、逃避刑事法律责任的意思；其次，运用作为和不作为的区别理论将逃逸解释为一种“作为”，一种积极的身体活动，从刑法的规范来看，明文规定了禁止交通肇事后逃逸，因此，“逃逸”是一个违反禁止规范的积极的身体活动，是一种“作为”。[13]但是，做出上述解释之后，解释者就不可能得出本规范的目的是保护伤者生命、身体法益的结论。刑法对交通肇事后逃逸的规定“在客观上体现出国家注重追诉权力的实现而忽视对人身权利的保护的倾向，……犯罪后逃逸是犯罪人合乎逻辑的本能选择，期待犯罪人不逃逸是根本不现实的。刑法之所以禁止交通肇事后逃逸，是因为要促使肇事者及时抢救受伤人员，尽量减少人身伤亡和财产损失”，因此，应取消“交通肇事后逃逸”加重处罚的规定，增设“不救助罪”来解决法律缺陷。[14]

上述解释“逃逸”的过程存在如下错误：第一，单纯从“逃逸”这个词进行想当然的字面解释，而不发掘语词的规范意义；第二，在因此推导出不合理的规范目的，并且也认识到该规范目的不合理时，直接认为刑法的规定不妥；第三，认识到规范目的应该是“及时抢救受伤人员，尽量减少人身伤亡和财产损失”，却不按此目的对“逃逸”进行重新解释，使其符合正确的规范目的。总之，通过解释条文中的个别词语推出本条的规范目的，这种“从下至上”的方法很可能得出错误的结论。那么，如何才能得出“逃逸”的规范目的呢？事实上，条文解释和规范目的的确定之间必须不断互动，可以先大致确定本条的规范目的，以此为指导来解释条文，在此过程中对条文认识不断完善，又可帮助我们确证规范目的。

交通事故发生之后，肇事者必须“救助伤者”，这已然成为社会共识。这一共识表明，救助伤者就是在“交通事故”这一待规整的领域中既存的事理，必须为法律所尊重，“法律应该以追求适合事理的规整为目标，在有疑义时亦应如此假定”。[15]观察刑法规范，对“交通肇事逃逸”进行处罚的规定，正是这一事理在刑法领域的映射。所以，即使规范目的的外延尚不能确定，其核心目的早已存在：肇事者有救助义务，以确保交通事故中伤者之生命、身体法益得到最大限度的拯救。需要说明的是，核心目的的存在不能排除本规范可能还有其他附属保护目的，在寻找和确定“逃逸”之保护目的的过程中，应大胆假设、小心求证。

3．保护其它利益。本罪除了保护伤者的生命法益之外，是否还涵涉了其它的法益？在没有伤者利益需保护，而有其它利益需保护的情况下，肇事者逃逸是否属于本罪之“逃逸”？例如，行为人肇事后没有保护现场或者向交通部门报告，引发新的交通事故的，是否也属于“逃逸”规范所要处罚的内容（新的公共危险是否应以“逃逸”这一规范来规制）？对于这些问题，必须再回到条文中，综合运用刑法理论和其它解释方法得出结论。

三、逃逸的不作为性质及义务内容

（一）“逃逸”的不作为性质

由于已经确定在“逃逸”的规范目的中一定包括对伤者进行救助这一内容，所以，将“逃逸”解释为一种“不作为”是必然的结论。对此，还有以下几点加以佐证：

1．将逃逸理解为作为，会不当缩小犯罪的认定

当一个犯罪按作为犯来规定时，可能的行为样态必然在语词的界限内。换句话说，其构成要件的定型性比较强。但是，如果一个犯罪表现为不履行义务，那么行为人不论做任何事，只要没有履行义务，都符合条文要求的行为样态。从事实认定上说，不作为犯能更多地囊括各种行为事实。所以，当确定了法益的内容，又将逃逸理解为一种“作为”时，会限制我们将一些应予处罚的情形认定为“逃逸”，造成法益保护不够周延。例如，当行为人并未逃跑，虽留在事故现场，却并不采取任何措施救助伤者，或者报警、保护现场，而是坐待事故进一步恶化时，由于不可能将其理解为作为性质的“逃逸”，法益的保护就落空了。

2．将逃逸理解为作为犯罪，又会不当扩大犯罪的成立范围

例如，行为人交通肇事，撞死一人，撞伤二人。行为人将伤者抱上车送进医院，又匿名通知家属，伤者也因此得到医护治疗，但行为人为逃避法律责任追究最后还是偷偷溜走了。表面上看，行为人确实“逃跑”了，但如果对其论以“交通肇事逃逸”并判处3-7年有期徒刑则明显不合适。“逃避法律追究说”的论者认为，法律责任是多种多样的，上述情形虽然没有造成被害人生命法益受损害，但会影响行政机关的处理、影响国家对行为人的惩罚，影响对被害人进行民事赔偿。“正因为如此”，刑法才要加重法定刑[16]。笔者对“正因为如此”这样的表述感到不可理解，为什么要将这些“如此”纳入《刑法》第133条这样一个以公共安全为法益考量的犯罪？刑法的比例原则是否允许这样的解释？

3．将逃逸理解为作为犯罪，会使得刑法对“逃逸”的处罚缺乏根据

司法解释注重的是行为人“为了逃避法律追究”而逃跑，所以司法实践中常常不考虑交通肇事后法益损害有没有进一步扩大的可能，只要行为人逃跑了就加重处罚。但这是违反了刑法根本原理的，因为没有进一步的法益损害风险，行为人逃逸就没有违法性，同时，逃逸也不能作为责任加重的表现，在缺乏违法和责任加重的情况下加重肇事者的处罚，并不合理。

4．考虑到自首的规定，将逃逸理解为作为犯罪还会导致处刑不合理

交通肇事后逃逸的，处3-7年有期徒刑；而不逃离并且如实供述的，责任就减轻，构成自首，在3年以内从轻或者减轻处罚，甚至免除处罚。假设肇事者甲想到，伤者如果获救，自己可能会负担庞大的医疗费用，于是以拖延时间的方式不积极履行救助义务，在错过了救助时间之后又报告交警，如实供述自己的肇事行为，则只能对甲适用3年以下有期徒刑、并且可以从轻，减轻处罚。但是很明显，在这种情形下，无论从违法性还是责任性来看，甲都必须加重处罚。

（二）作为义务的内容

需要进一步思考的是，如果“逃逸”是一种不作为，肇事者作为义务的实质内容是什么。赞同“逃逸”的本质在于违反作为义务的学说通常认为，“逃逸”是指不履行救助义务、保护现场义务和报告义务[17]。但是，这些只是对义务形式的描述，保护现场义务和报告义务都可能是为救助伤者这一规范目的而服务的。那么，在不存在救助问题、但有其他利益可能受损的情况下，不履行保护义务和报告义务是否构成“逃逸”？这一点与前文关于“逃逸”的规范目的范围的讨论相呼应，即“逃逸”的规范目的除了救助伤者之外是否还包括其他？比如防止新的危险：若交通事故毁损路面，可能造成新的交通事故，行为人是否应设置明显的标识以防止此类事故发生？交通肇事致危险物外溢，如不立即保护现场并报警，对危险物加以控制，可能损害公众健康，但行为人却逃离现场的，是否以交通肇事逃逸处理（致人死亡时以逃逸致死处理）？

笔者认为，即使在语词的解释上能够将伤者生命利益之外的其他法益都“塞进”规范内，也应否定上述问题，否则“逃逸”很可能超出本条法益的框架之外，扮演抽象危险犯的角色。“逃逸”这一规范并不是对可能产生的新的风险的归责，而是对既有的法益损害的控制，即在其可能进一步扩大的情况下控制其扩大，即对伤者的救助（对于因不保护现场、报告而导致的财产损失进一步扩大，则不应视为“逃逸”，可视情形成立“特别恶劣情节”），但是，对于新出现的风险，则不应该包含在该加重情节的范围内。理由在于：

第一，刑法对“逃逸”的设置具有特点

我国刑法将肇事后逃逸作为提高法定刑的一个情节，然而“逃逸”时交通肇事对法益的侵害已经完结。犯罪完成之后的情节影响对犯罪本身的非难程度，这一令人费解的体系设置只有在该情节能够对基本行为所指向的法益产生影响的情况下才可成立。这一点，从比较研究的角度来看也可以获得印证。我国台湾地区刑法在公共危险罪一章中规定了“肇事逃逸罪”。正是因为其独立成罪，才有了如下的争论：该规定要“保护公共的生活利益，防止不确定的危险发生，还是保护车祸伤患生命身体安全”？有学者认为，“被后车追撞、汽油外露引发燃烧或爆炸、机油溢出路面让过往的机车、骑士打滑摔伤”都是应该被控制的公共危险。“任何肇事者都有义务监控这种公共危险”[18]。笔者认为，正是因为台湾地区刑法将该罪作为独立犯罪来规定，其法益的独立性或者说肇事之后出现的新的侵害才有必要加以强调。然而，我国并没有将“肇事后逃逸”规定为一个独立的犯罪，在基本犯之后立即处罚逃逸的做法明显体现了法益保护的统一性和顺承性。

第二，从刑法对“逃逸致死”的规定

在“逃逸”后马上规定“逃逸致死”，说明我们在对逃逸进行解释时，必须考虑“逃逸”与“逃逸致死”能否协调。换句话说，如果认为“逃逸”包含了对新的风险的防止，从而开大保护法益的“口子”，这会使我们对“逃逸致死”的判断发生混乱。例如，倘若“没有保护现场”就是“逃逸”，那么开车经过的司机因路面状况不良而发生了新的交通事故，造成后来车辆中的人或者是路人死亡的，由于“没有保护现场”和死亡结果之间存在因果关系，而且要说逃逸者对新的事故和死亡结果有预见可能性也并非不合理，那么这是否属于“没有保护现场致死”呢？在这种情况下对行为人处以最高达15年的有期徒刑是否过重？

第三，交通肇事罪的重点

在于对违反交通规则产生的类型性危险的控制，至于危险物质在运输过程中产生的危险，从事实结构来看，应属于危险物质本身造成的公共危险，与交通肇事产生的类型性危险并不相同。这从作为义务的来源可窥知一二。对于运输易燃、易爆危险物品的人来说，不管其是否违反了交通规则，是否构成了交通肇事罪，只要发生了交通事故，易燃、易爆危险物品对公共安全造成危险，运输者都基于监督危险物品的保证人地位而产生作为义务，这显然不同于交通肇事罪中的作为义务来源。

第四，从作为义务来源来看

在我国存在将法律规范视为“逃逸”中作为义务来源的观点，这不利于说明本罪的规范目的，并且还可能扩大对“交通肇事逃逸”的认定，例如在行为人“逃跑”与生命法益无关，只是产生不利于刑事追诉、民事赔偿等风险时，也能成立交通肇事“逃逸”。但是笔者认为，交通肇事罪中作为义务来源于先前行为，所以本罪的规范目的只可能是救助伤者法益。

四、作为义务来源探析

（一）现有的研究概述

肇事者的义务来源，在我国有法律规范说和先前行为说两种观点。前者以《道路交通安全法》第70条进行主张；后者则认为，肇事者制造了交通事故，造成人身、财产损害和损害进一步扩大的危险，开启了因果流程，故有必要将其切断，消除这种危险。这两种观点并不是从实质上去寻找肇事者义务的根据，充其量只是对传统的形式作为义务理论的运用。这是因为，二说从各自的立场出发，遵循各自的理论逻辑去说理时，都能自圆其说，阐明肇事者承担作为义务的原因，也因此很多人都认为两个义务来源是并存的。

从学术研究现状来看，形式作为义务理论早已没有市场，而关于实质作为义务理论研究则非常热闹，各种学说并存，尚无统一定论。例如，采取实质的作为义务理论在德国早已获得一致认同，其关于不作为犯义务来源的专著中，看不到形式法义务的分类，[19]至于“法律规范”这一类，其中的内容已经通过实质分析，分别归人保护法益和控制危险源、先前行为等类别。[20]德国的学者们早就发现，形式的作为义务来源，并不能从实质上说明保证人地位，无法划定不作为犯的范围。

我国关于实质法义务来源的研究还没有真正展开，在讨论不作为犯时，仍然在使用形式义务分类。由于国外关于实质作为义务的研究也是众说纷纭，没有形成主流观点。但是，实质作为义务研究对各种形式作为义务的批判早已成熟。借助实质作为义务理论的既有成果分析肇事者的义务来源，才能抓住问题的本质，并对本罪所涉及的具体刑法问题的解释产生重大影响。

（二）法律规范并非“逃逸”的义务来源

持“法律规范说”的人认为，《道路交通安全法》第70条正是《刑法》第133条处罚“交通肇事后逃逸”的根据。这样一来，“逃逸”的规范目的就不局限于救助伤者，在没有伤者的情况下（如被害人当场死亡），肇事者只要成立了交通肇事罪而违反第70条规定的义务的，也应处以3-7年的有期徒刑。在司法实践中，对事故当场发生死亡结果后肇事者逃逸的也基本以交通肇事（逃逸）罪处理，[21]但笔者认为这种做法欠妥。

1．缺乏规范目的关联性

在刑法之外的法律规范中寻找提供刑事处罚基础的义务来源，并不是一个简单的从此法律向彼法律“移植”的过程。只有寻找该刑法外规范背后的目的，再看是否有与该规范目的相一致的刑法规定，才能考虑将其作为义务来源。这是一个将形式法义务实质化的过程。例如，民法中规定夫妻之间有互相扶助的义务，但这一民事规范背后的目的是保护对方的生命和身体法益，并不包括财产利益，因此，丈夫不是妻子财产法益的保证人。反过来说，假设刑法中并不存在损害生命、身体法益的犯罪，只有财产犯罪时，夫妻之间互相扶助这一民法义务就不能“移植”到刑法中来。再如，发现火灾的人有报警的义务，这一规定以要求人们履行某义务的形式存在，但它几乎是一个宣示性、口号性的规定，不附加任何法律后果；即使发现火灾的人不报警，也不会被处罚，更不可能成立不作为的放火罪。显然，法律作此规定是为了对报警的行为加以认可和鼓励，起社会引导的作用，而不是为了放火罪所要保护的法益而存在。

事实上，许多其它部门法律与刑法之间都缺乏这种规范目的的关联性，原因在于前者的出发点是为了服务于特殊领域的目的，而不是以法益保护为终极目标。例如从《道路交通安全法》所规定的义务内容来看，明显以“维护秩序、平定纠纷”为核心来建构，这与刑法以法益侵害为核心建构犯罪并不一定能很好的衔接；即使能够衔接，这些规定也常常表现为一种风险指标，作为对法益保护的警示：交通事故发生后，事故当事人如果不履行这些义务，就可能造成（也可能不会造成）危害社会的风险，但这并不一定达到《刑法》第133条要规制的风险的层级，因为在刑法中必须慎重考虑比例原则，即是否有必要用刑罚对所有因违反行政义务而产生的风险进行处理。《道路交通安全法》第70条正是从解决交通纠纷的目的出发的，这一点尤其体现在“报告义务”上。作为迅速恢复社会秩序的需要，发生交通事故后报告公安机关或者执勤交通警察固属必要，但如果将其视为禁止逃逸而必须履行的义务，那么会产生如下问题：犯肇事罪的人救助了伤者，但没有报告的，是否构成犯罪？或者是否行为人必须履行救助、保护现场、报告三项义务，才满足“不逃逸”的条件？可见，若认为《道路交通安全法》第70条是《刑法》第133条的作为义务来源，那么义务的范围会过宽，适用刑法时会造成处罚不合理的现象。

2．缺乏特殊的身份不法

决定身份不法的是责任分配。某一其它部门法为刑法规范提供处罚根据，除了在规范目的上应一致之外，如果刑法规范还具备特殊的身份不法，则这一特点也应体现在相应的刑法外规范中。具体而言，当这些法律确立义务主体范围是建立在责任分配的基础上时，才能为刑法规范提供这种特殊的身份不法。反之，如果刑法外规范所规定的义务主体与责任分配并无关联，则不能为刑法提供身份不法。在解释学上，这一思想常常可被倒推，用于判断某个犯罪是否为身份犯，即若刑法条文中的义务所依据的其它法律条文能够提供特殊不法，则该刑法条文就是身份犯，反之则不是。例如，德国刑法第142条不允许离开事故现场罪中也对主体进行了限制，即必须是交通事故参与人，但学者们认为，这种限制本身并不能使该罪成为身份犯罪。理由是：本罪属于财产犯罪，保护个人的民事损害赔偿诉求，与此法益相连的非刑法规范为德国民法第823条（由侵权行为所产生的互相起诉的可能性）和德国道路交通法第7条（相关的绝对赔偿责任），[22]但是这两条规范在规定主体时并不是建立在责任法意义上的，保证起诉可能和所谓的“绝对赔偿责任”都是针对侵权事件或者交通事件中的所有人，而非侵权人或者事故责任人，故由其提供处罚依据的德国刑法第142条也就欠缺特殊的身份不法。《道路交通安全法》第70条无法为交通肇事“逃逸”的主体提供身份不法。《刑法》第133条对“逃逸”的处罚只指向实施了交通肇事罪的人，有此身份的人逃逸才可能加重法定刑。换句话说，作为义务是与该身份相关联的。然而《道路交通安全法》第70条规定的主体是“车辆驾驶人”，车辆驾驶人可以是成立交通肇事罪的人，可以是违法驾驶者，也可以是合法驾驶者，第70条对于这些人却是“一视同仁”，都要履行其所规定的义务，因为所有涉及者都履行这些义务，才能够更有效率和更准确地分清责任。可见，这一条规定没有任何责任分配、追究的意思，而是为了尽快将交通事故处理完。该规定符合行政目的，却并不能够提供《刑法》第133条“逃逸”所要求的身份不法。

《道路交通安全法》对交通参与人广泛克以义务，是出自行政便宜的考量，这种做法在行政法上行得通，但是在刑法中，由于克以义务是同刑罚相连的，因此不能不慎重。刑法之所以不处罚其他的交通事故参与人，而仅处罚肇事犯罪者“逃逸”，是因为这里的刑法规定是建立在责任界定的关系上，通过比较肇事犯罪人和其他人之间的责任关系，确定由肇事犯罪者承担不履行义务的法律后果。其他人的不救助行为也会使法益受损，但是刑法不处罚这些人的“不救助”，仅处罚肇事犯罪者的“不救助”。

总之，在所有能够保护法益、阻止犯罪发生的人中，刑法指定由其中一类人来承担义务，体现的是一种责任界定和分配的思想，表明刑法对这类人有特殊的要求以及随之而来的特别的处罚。阐明该分配的正当性的过程，就是寻找这种责任分配的依据。如果我们认为某一刑法外规范提供了这种依据，则其必须也体现了这样的责任分配的意义。检验的方法是，首先通过该刑法外规范的内容确定其规范目的，据此再判断该规范将义务在主体间进行分配时，是否以责任分配为前提。

（三）先前行为作为本罪的义务来源

1．先前行为理论现状

从形式法义务来说，先前行为作为义务来源毫无争议，只是在保证人地位理论的实质化运动中，先前行为的特殊性逐渐体现。现在针对先前行为的争论包括：(1)是不是作为义务来源。虽然主流观点仍然赞同，但也有一些有力的否定观点，例如德国的Schtinemann教授、日本的西田典之教授、山口厚教授；(2）如赞成先前行为是作为义务来源之一，那么按照机能的二分说的话，将先前行为划入哪一个类别？ArminKaufmann按机能二分说将先前行为放在监督危险源一类之后，学者们一直在监督危险源的范围内研究先前行为，目前主流的观点可能还是如此[23]。但是，同样有把先前行为划入了保护法益类型的，例如Lund;[24](3）如何说明先前行为的实质法理基础。关于这一点，学者们有五花八门的理论。如Welp的依赖理论（DieAbhangigkeitsthese),Rudolphi的中心人物理论（Zentralgestalt),Otto的法领域理论（Rechtsspharentheorie)，Brammsen的期待原则（Erwartungsprinzip)，等等[25]。

关于先前行为虽然有争议，但德国司法和学术界大体都赞同这个概念：违反义务的前行为建构了法益侵害的危险时，行为人作为德国刑法第13条中的保证人对“不发生法益侵害”承担义务。[26]并且基本在如下意义上理解这个概念：先前行为人基于其行为制造了一个开启损害结果的危险，因此，有义务避免该结果发生。[27]在我国，并没有展开对先前行为该归入哪一类以及先前行为的理论基础是什么这样的研究，我国还停留在运用先前行为说明个案中行为人的保证人地位这一阶段。本文则希望将先前行为与刑法个罪结合起来，个罪中对先前行为理论的运用，可能影响具体犯罪的法益确定，亦能够发展先前行为理论。

2．先前“肇事”行为为“逃逸”提供处罚根据

笔者认为，我国的交通肇事罪中“逃逸”的义务来源是先前行为。由于交通肇事的过失行为使得被害人重伤，如果先前行为人不补救的话，法益受损程度会进一步加深，此时必须介入义务行为阻断该因果流程以保护法益。具体而言，交通肇事之后，客观上存在一个刑法对肇事者所克以的救助义务，[28]在主观上，介入了行为人新的主观罪过。虽然从自然因果关系上看确实是一个因果流程，但是当先前行为完成后，任由该因果流程继续发展是被刑法禁止的。这种禁止不单单是对先前造成的法益侵害状态的恶的评价，还包含法秩序对行为人的期待：行为人不应再“实施”新的犯罪。但是，行为人在认识到犯罪行为造成的损害，并且认识到法益需要保护，否则损害会进一步加深时，采取了不保护的做法，这就体现了其对加重结果的主观态度，这些主客观因素，在其基本行为时并不存在，必须对之进行新的评价。

3．先前行为包括犯罪行为

通过研究分则各罪，可以推动刑法理论的发展。先前行为是否包含犯罪行为，在我国一直存在争议。反对的观点有：先前行为的危险性在价值属性上具有客观的中立性，而犯罪是否定评价；将某一犯罪既遂所要求的结果作为另一不真正不作为犯的结果进行二次评价，违反禁止重复评价原则；如果先前行为可以是犯罪行为，那么会对同一个因果流程进行两次评价，所有犯罪都会一罪变数罪；如果先前行为可以是犯罪行为，将会与刑法对结果加重犯和中止犯的规定相矛盾。[29]笔者则对先前行为包括犯罪行为持赞同意见。不过，前述质疑督促我们，要确立犯罪行为能够产生作为义务的观点，仍需考虑诸多因素，同时不可避免的要进行一些必要的限定以及灵活运用罪数理论。[30]但是单就命题的对错而言，正确的逻辑是：只要举出一例由犯罪行为产生先前行为的事例，就能够推翻“先前行为不包括犯罪行为”的结论。

笔者认为，刑法通过交通肇事的规定明确肯定了犯罪行为可以成为先前行为。关于这一点，前文已有论证。可能面临的质疑是，作为义务通常是在构成犯罪这一意义上来谈的，但是“逃逸”是基本犯之外的加重情节；刑法规定情节加重，已经表明刑法希望通过加重犯的模式来解决此问题，而不是通过另外构成一个不作为犯罪来解决问题。笔者认为，“逃逸”情节和一般的加重情节并不一样，是犯罪之后的情节。除非犯罪后仍存在行为人有必要和有义务保护的法益，否则刑法对犯罪之后的情节进行处罚是没有道理的。在交通肇事罪中，法律鉴于交通肇事和逃逸常常“捆绑”发生，行为人不救助被害人的情况很多见；行为人如果救助被害人，被害人获救的机会大增；“惩罚逃逸”的规定还能引导社会行为等等原因，特意将这两种情形规定在一个条文中，作为“加重”的形式出现，这就类似在抢劫行为完成之后的杀人灭口，在刑法中虽然作为抢劫罪的加重情形来处罚，但明显包括了两个罪。

4．以先前行为说明“逃逸”的规范目的

判断某个行为是否是先前行为，不仅仅要从先前行为开启因果流程的角度去判断，还必须考虑先前行为所含的危险和最终的损害结果之间的关系，即先前行为中包含的危险必须与最终损害结果之间有直接关联性，该危险在损害结果中实现。例如，被害人在追赶盗窃犯的过程中摔下楼梯，盗窃犯也没有救助的义务，因为“盗窃行为”并不包含一个身体伤害的危险。

交通肇事行为在造成被害人重伤的当时，已经蕴含了一个致被害人死亡的危险，所以，对于被害人的生命法益而言，肇事者因肇事行为而处于保证人地位，这说明“逃逸”的规范目的包括了救助义务。“逃逸”还可能产生其它后果，例如导致证据被破坏、交通事故责任不明、可能导致被害人的尸体被后来车辆破坏或导致死伤者的财产利益被其他人侵害、可能导致被害人得不到经济赔偿，等等。[31]若以刑法外规范中的义务作为义务来源，则这些都可能成为“逃逸”的保护范围，前文就有学者将“赔偿义务说”视为“逃逸”的规范目的。但用先前行为理论则不可能认可这些规范目的内容，因为在先前行为的当时，还不存在交通责任不清、刑事民事诉讼不明这样的危险，也不存在被害人尸体被破坏、财产被侵害的危险，因此，相关利益都不在《刑法》第133条的保护范围内。

【注释】

[1]例如在我国一直存在这样的争论，“逃逸”的主观状态是什么。显然，如果从“逃逸”这一行为来看，不可能有“过失逃逸”，但是，交通肇事罪本身是过失犯罪。而根据国外刑法规定，肇事后逃逸是抽象危险犯，属于故意犯罪。再如，由于逃逸并非单独一罪，而是交通肇事的加重情节，那么对于犯罪后逃跑的“人之常情”为什么要予以非难？其加重法定刑的基础何在？此外，逃逸是否是身份犯？即是否犯了交通肇事罪的人再逃跑才构成“逃逸”？等等。除了这些具体问题之外，将“逃逸”设置为加重情节，还造成了人们对本罪法益理解的混乱。

[2]参见冯江菊：《“交通肇事罪”之逃逸解析》，载《山东理工大学学报（社会科学版）》2008年第6期。

[3]前引[2]，第67页。

[4]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年第3版，第39页。

[5]前引[4]。

[6]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司2000年版，第236-245页。

[7]以上参见前引[6]。

[8]参见《德国刑法典》，冯军译，中国政法大学出版社2000年版，第98页。

[9]Vgl．MarcoDeichmann:GrenzfallederSonderstraftat,DunckerundHumblot,Berlin,1994.S.152。

[10]前引[9],S.153。

[11]前引[2]。

[12]前引[2]。

[13]参见刘淑莲：《交通肇事逃逸行为的作为性质》，载《法学杂志》2005年第2期，第53-54页。

[14]前引[13]，第55页。

[15]前引[6]，第237页。

[16]前引[6]，第237页。

[17]张明楷等：《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第151页。

[18]参见林东茂：《刑法综览》，一品文化2007年第5版。

[19]虽然在教科书中或可见到，但学者们也多明确指出，按此分类是为了教学方便，否定形式作为义务。

[20]关于先前行为，德国通说一直将其归入控制危险源一类。但是文献上也有将其归入保护法益中；最近，也有将其理解为独立的义务来源。Vgl.JoergBrammsen:DieEntstehungsvoraussetzungenderGarantenpflichten,Dunker&Humblot,Berlin,1986.S.284.

[21][2009]浦刑初字第1689号。2009年6月11日14时56分，被告人李某无证驾驶机件不符合技术标准的牌号为皖K-A5346的中型自卸货车沿江山路由东向西行驶至港辉路路口时，恰逢被害人杜某某驾驶牌号为沪C-ZC514轻便二轮摩托车行驶至此，两车发生碰撞，杜当场死亡。事发后，被告人李某驾车逃逸。经上海市公安局南汇分局《交通事故认定书》认定，被告人李某负事故全部责任，被害人杜某某不负责任。法院判处被告人李某有期徒刑五年。

[22]前引[9]，S.178

[23]例如，Roxin在其教科书中将先前行为放在“危险源监督”中来谈。Vgl．ClausRoxin:StrafrechtATBand2,BesondereErscheinungsfor-menderStraftat,C.HBeck2003，S.746-759.

[24]参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第683页。

[25]JoergBrammsen:DieEntstehungsvoraussetzungenderGarantenpflichten,Dunker&Humblot1986,S.286-303.

[26]前引[9]。

[27]前引[9],S.180。

[28]需要注意的是，虽然是刑法明确规定的义务，但这里并不是“纯正不作为”，因为从本条法定刑来看，本条可能包含遗弃罪或者不作为的故意杀人罪。

[29]参见于改之;《不作为犯罪中“先行行为”的本质及其产生作为义务的条件—兼论刑法第133条“因逃逸致人死亡”的立法意蕴》，载《中国刑事法杂志》2000年第5期，第19页；蒋晗华：《浅析犯罪行为可否成为先行行为》，载《当代法学》2002年第2期，第80页；李金明：《不真正不作为犯研究》，中国政法大学2005年博士学位论文，第137页。

[30]例如，德国在判断过失先前行为加故意不作为致人死亡的问题上，认为过失致死和不作为的故意杀人罪之间为补充关系，行为人最终承担不作为的故意杀人罪罪责。

[31]如前所述，以刑法外规范作为义务来源的话，这些情形造成的法益损害结果都应由肇事者承担责任。但是，这些法益并不是一个公共安全犯罪所应该保护的，全部纳入本罪只会冲击本罪的定型性。