小议挪用公款罪的适用的问题

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摘要：本文从挪用公款罪的立法发展，根据刑法典对挪用公款罪的规定，对1998年最高人民法院关于该罪适用法律的司法解释中，关于挪用公款给私有公司的规定，以及对挪用公款数额巨大，在一审宣判前不能退还的时间界限规定，提出了不同看法。

关键词：挪用公款罪；公司法；公司分类；客观原因

对于挪用公款罪，1979年刑法典未作规定。在现行《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第384条中规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”在司法实践中，最高人民法院于1998年4月6日作出了《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）。《刑法》的规定、最高人民法院的《司法解释》是我们正确认识和实践中准确运用其认定挪用公款罪的指南；但是，在《司法解释》中第1条第2款作出的“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”的解释，及第5条作出的“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”的两点解释中，“私有公司”界定，笔者认为，没有法律依据，而且与《中华人民共和国公司法》相冲突；此外，对“因客观原因在一审宣判前不能退还的”解释也不准确．而且超越了《刑法》第384条规定的原意。因此，本文将就挪用公款归个人使用中“私有公司”的界定，挪用公款数额巨大不退还行为的时间界限认定，从学术讨论的角度进行探究。

一、挪用公款罪的立法发展

根据《词源》解释，挪用就是指移作他用，改变事物的本来的用途，将其移作其他用途。在我国现行《刑法》中关于“挪用”的犯罪就有挪用资金罪、挪用公款罪、挪用特定物罪的规定。仅就挪用公款罪而言，早在中国古代法律中就有规定，仅以《唐律》为例，就有“监主贷官物”的规定：“诸监临主守，以官物私贷，若贷人，及贷之者，无文记，以盗论；有文记，准盗论。立判案，减二等。即充公廖，及用公癣物，若出付市易而私用者，各减一等坐之。所贷之人不能备偿（赔偿）者，征判、署之官。疏议：即主守私贷，无文记者，依盗法，即与真盗同，加常盗二等，征倍赃，有官者除名。所贷之人不能备偿（赔偿），谓无物可征者，征判、署之官。判案者为判官，署案者为主典及监事之类。”{1}唐律还有“监主借官物”和“监主借官奴畜产”条的规定。这些罪名是指官有财物借出的经管官吏私自借贷所经管的官有财物，或者将所经管的官有财物借贷与人的行为，同时包括从经管官有财物的官吏借贷官有财物的行为。唐律中，称借用特定物为“借”，借用金钱及种类物为“贷”。{2}

在我国解放区的立法中也有惩治挪用公款行为的规定。如1993年中华苏维埃中央执行委员会训令第26号《关于惩治贪污浪费的行为》中规定：“凡挪用公款为私人营利者，以贪污论罪。”在新中国成立后，1955年国务院《关于贯彻保护侨汇政策的命令》规定，对于有意挪用、侵吞、冒领、盗取侨汇和敲诈勒索侨眷的不法分子，必须依法制裁。1962年，内政部颁布的《抚恤、救济事业费管理使用办法》中规定，抚恤、救济事业费必须专款专用，不得挪用。

1979年刑法典，虽然没有规定挪用公款罪，但是第126条规定，挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物，情节严重，致使国家和人民群众利益遭受重大损失的行为是挪用特定款物罪。1985年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院共同了《关于当前办理经济犯罪案件中具体适用法律的若干问题的解答（试行）》，其中，对挪用公款归个人使用，或者进行非法活动以贪污论处的问题作出这样的规定：“关于挪用公款归个人使用的问题，首先应区别是否归还。如果归还了，则性质是挪用，除按刑法第126条规定应判刑的外，一般属于违反财经纪律，应由主管部门给予行政处分。如果不归还，在性质上则是将国家和集体所有的公共财产转变为私人所有，可以视为贪污。但挪用公款是否归还，是否构成贪污在时间上需要有一个期限，在金额上需要达到一定数量。司法实践中，国家工作人员、集体经济组织工作人员和其他经手、管理公共财物的人员，挪用公款归个人使用，超过6个月不还的，或者挪用公款进行非法活动的．以贪污论处，其非法活动构成其他罪的，按数罪并罚的规定处罚。”1987年3月14日最高1、民法院、最高人民检察院在《“关于挪用公款归个人使用或者进行非法活动以贪污论处的问题”的修改补充意见》中，仍然将挪用公款归个人使用或进行非法活动以贪污论，但对构成要件的主体范围扩大为：国家工作人员、集体经济组织工作人员以及受国家机关、企业、事业单位和人民团体委托从事公务的人员将挪用公款归个人使用解释为：本人使用或者借给他人使用数额较大，超过6个月不还的；或者数额巨大的；或者进行非法活动，数额较大的；其性质均属于非法占有公共财物，应以贪污罪论处。由于挪用行为与贪污行为在行为人主观方面不同，而且将挪用公款行为按贪污论处与挪用特定款物罪的规定不协调，为此，全国人大常委会颁布了新的法律规范。

1988年1月2日，全国人大常委会颁布《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第3条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的，是挪用公款罪，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑”该补充规定将挪用公款的行为从贪污罪中分离出来，确定了挪用公款罪，并且将挪用公款罪的犯罪主体限定在上述第3条规定内但是，最高人民法院、最高人民检察院对挪用公款罪构成的主体又作了司法解释。

1989年11月6日，“两高”《关于执行<关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定、若干问题的解答》的司法解释，将挪用公款罪的主体要件中的“集体经济组织工作人员”解释为受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，基层群众性自治组织（如居民委员会、村民委员会）中经手、管理公共财物的人员，全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者，以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员，中方是全民所有制或集体所有制企业的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。而个体投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织，其人员就不能成为挪用公款罪的主体。如果这些人员实施挪用公款行为，因其不具备主体资格，挪用对象又不属于国家特定款物，对其就无法定罪。

1993年12月，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布。1995年2月，全国人大常委会颁布《关于惩治违反公司法犯罪的决定》。决定中对公司董事、监事或者职工利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者未超过3个月，但数额较大进行营利活动的，或者进行非法活动的规定为挪用资金罪。挪用资金数额较大不退还的，依照决定以侵占罪处罚。有限责任公司、股份有限公司以外的企业职工也可以构成挪用资金罪的主体。

1997年3月，《刑法》修订颁布，第384条明确规定了挪用公款罪的罪与刑，它对《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第3条主要作了如下修改：1．将犯罪主体作了修改，明确了只有国家工作人员才能构成犯罪主体；2．将挪用公款数额较大不退还的，以贪污论处，修订为挪用公款数额巨大不退还的；3．删除了补充规定中，挪用公款进行非法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚的规定。

1998年4月6日，最高人民法院作出《关于审理挪用公款案件具体运用法律若干问题的解释》（即《司法解释》），对《刑法》第384条规定的挪用公款罪，在具体认定和适用法律上，作出了全面的解释，它将对司法中审判挪用公款案件起决定作用。为此，作者对《司法解释》进行了初步的研究，认为第1款规定的“挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用”中的“私有公司”的界定与我国《公司法》相冲突和矛盾。第5条解释，即“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的”中将不能退还的时间限定在“一审宣判前”也是不准确的。而且超越了《刑法》第384条的原意。

二、《司法解释》中“私有公司”的界定问题

《司法解释》第1条第2款中挪用公款给“私有公司”使用的，属于挪用公款归个人使用的解释中，关于“私有公司”的界定是与《公司法》相冲突的。

《公司法》第2条规定：“公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”第3条又规定：“有限责任公司和股份有限公司是企业法人。有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”上述规定十分明确，我国境内的所有公司（除国有独资公司之外）均为有限责任公司或股份有限公司，公司法所确认的这两种企业法人没有资产归谁所有的所有制划分模式，只有投资人的数量及其投资数额的区分，公司资产权，即由股东投资形成的全部公司法人财产权，不属于投资者（股东）个人所有，而由公司拥有，股东享有持股权。因此，我国的公司没有私人所有的公司与集体所有公司的划分。对此本文将进一步从公司的分类及其特征，公司的资产权属两方面进行分析。

（一）从公司的分类及特征看，不存在“私有公司”这种类型的公司。

公司的种类是从不同角度，按不同标准对公司进行划分的结果。公司种类主要以公司法规定为依据进行划分，即所谓法律分类。同时，公司种类也可以从学术理论上进行划分，即所谓学理分类。由于各国的实际情况、立法体例及立法技术上的差异，在不同国家、不同法系中，又各有区别，但作为我国的《司法解释》，对公司的分类应该依照我国的《公司法》进行划分。

大陆法系国家公司法规定的公司种类有：无限责任公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司。无限责任公司（UnlimitedCompany）是指全体股东对公司负连带责任的公司。两合公司（LimitedPartnership）是一部分股东对公司债务负无限连带责任，另一部分股东对公司的债务只以其出资额为限承担责任的公司。有限责任公司（LimitedCompany）是全体股东对公司只以出资额为限承担责任的公司。股份有限公司（LimitedbyShare）是公司全部资本划分为均等股份，全体股东在其认购的股份数额内对公司承担责任的公司。

英美法系国家对公司的分类有封闭式公司和开放式公司。封闭式公司（ClosedCompany）又称不上市公司，其特点是法律对股东人数有最高数额的限制，公司的股份全部由该公司成立时的股东拥有，限制公司股份转让，禁止吸收公众购买其股份或债券。开放式公司（PublicCompany）又称上市公司，其特点与封闭式公司正好相反，其股份可以在市场上自由转让、流通。

我国《公司法》没有规定无限公司和两合公司，而只规定有限责任公司和股份有限公司。“国有独资公司”就股东责任而言，属于有限责任公司的范畴，它作为有限责任公司的一种特殊形式，在《公司法》第64条已作了明确的规定。因此，以《公司法》为依据，对我国公司进行分类，不存在“私有公司”的划分。

（二）从公司的资产权属进行分析，“私有公司”的界定没有依据。

根据我国《公司法》第3条的规定，有限责任公司是企业法人，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。有限责任公司有如下特征：1．公司不对外公开发行股票，股东的出资额由股东协商确定，股东之间不要求等额。2．股东交付股金后，公司出具股权证书，作为股东在公司中所拥有的权益凭证，这种凭证不同予股票，不能自由流通，须在其他股东同意的条件下才能转让，且要优先转让给公司原有股东。3．公司股东所负责任仅以其出资额为限，即把股东投人公司的财产与他们个人的其他财产脱钩，公司破产或解散时，只以公司所有的资产偿还债务，这就是“有限责任公司”的实质。

我国《公司法》第3条规定的股份有限公司是企业法人，其全部资产分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司有如下特征：1．它是以资本作为合作的基础和信用的公司，公司的股东的身份、地位不重要，任何愿出资的人都可以成为股东，股东成为单纯的股票持有者，他们的权益主要体现在股票上，并随之转移而转移，公司股东的人数有法律上的最低限额。2．股东负有限责任，股东不论大小，只以其认购的股份对公司承担责任。一旦公司破产，或公司解散而进行清算时，公司债权人只能对公司的资产提出偿还要求，而无权直接向股东追债。3．公司的资本总额均分为每股相等的股份，以其计算每个股东所拥有的权益。4．股份有限公司的所有权与经营权相分离。公司的最高权力机构是股东大会，由其委托董事会负责处理公司重大经营管理事宜。

有限责任公司和股份有限公司作为我国公司的两种形式，具有一个共同的特点：它们都是有限公司。公司的资产独立于股东存在，股东对公司只享有股权，即按照投入公司的资本额享有资产受益的权利，股东不得对其投入到公司的资产主张其它权利，同时他们对公司在经营活动中发生的债务仅承担其在公司成立时所投的资金或者自己所拥有的股份数额内的责任。

我国《公司法》第64条规定的“国有独资公司”，作为有限公司的一种特殊形式，它的主要特征是：股东只有一个，即国家授权投资的机构或者国家授权的部门。其内部组织结构是国家授权投资的机构或者国家授权的部门，它们行使股东的权利，包括资产受益、重大决策和选择管理者等权利，同时，国家授权投资的机构或国家授权的部门还承担着对公司的国有资产进行监督管理的义务。《公司法》中“国有独资公司”的规定，主要是适用于国务院确定的生产特殊产品的公司或者属于特定行业的公司，如生产军工产品的公司等。并且国家授权投资的机构或者国家授权的部门仅以其投入到公司的资产对公司承担有限责任。

通过上述分析，由于“私有公司”的界定无法律根据，因此，应当将《司法解释》中第1条第2款的解释表述为：“挪用公款给私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。”

三、挪用公款数额巨大不退还行为的认定问题

《刑法》第384条规定：“……挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”最高人民法院《司法解释》第5条解释“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”由此，我们注意到，对挪用公款不退还的认定涉及到对不退还行为的原因和不退还行为的时间界限的认定。

关于挪用公款数额巨大不退还行为的定性，一直存在争议。全国人大常委会颁布的《补充规定》第3条中规定，挪用公款数额较大不退还的以贪污论处。最高人民法院和最高人民检察院《关于执行了关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定）若干问题的解答》对“不退还行为”作了如下的解释：“不退还，既包括主观上不想还的，也包括客观上不能还的。”对于上述规定和解释，有的学者认为，主观上不想还作为贪污论处是正确的，但客观上不能还的以贪污论处是客观归罪，并不正确。{3}有的学者则认为，主观上不想还和客观上不能还都不能作贪污论处。{4}还有学者认为，要按不退还的实际结果来定罪。{5}我国现行《刑法》第384条则明确规定了挪用公款数额巨大不退还的，仍然认定为挪用公款罪，只是在量刑上加重了刑罚，这一规定解决了对“不退还行为”因原因不同而定性不同的问题。但是，在司法实践中，对如何确定其中的“不退还的行为”，是否必须弄清行为人主观上不想还，或是客观上不能还，或者既是主观上不想还，又是客观上不能还，可能存在分歧。对此，最高人民法院的《司法解释》第5条作了解释：“是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”这一解释确定了不退还行为的原因是客观原因，排除了主观原因；同时还限定了因客观原因不能退还的时间是在“一审宣判前”。对因客观原因不能退还的解释，作者认为，它解决了司法实践中对《刑法》第384条规定的挪用公款数额巨大不退还行为认定时，因不退还行为的原因不同而定性不同的问题。但是，在解释中，将不退还行为限定在“一审宣判前”，作者认为，如此解释不准确，而且超越了《刑法》第384条的原意。

根据《刑法》第384条的规定，对挪用公款数额巨大不退还的，以挪用公款罪加重处罚，已经十分明确，在其规定中，没有包含“不退还行为”的时间限定。而《司法解释》将不退还行为限定在“一审宣判前”，表面上，从法律适用的角度看是乎是更具体，更容易判断；然而，这一限定使司法实践中对“不退还行为”的定性造成了新的难题。

一种情形：一审判决宣告后，因抗诉而进行二审，被告人因客观原因仍不能退还的，二审法院能否依据《司法解释》第5条的规定，维持一审判决？回答是否定的，因为解释中已将“不退还行为”限定在“一审宣判前”，二审中，就不能适用这一规定了。第二种情形：一审宣判后，因抗诉进行二审．查明被告挪用公款数额巨大不退还的，是由于其主观上不想还，客观上也没有还的情形，依照《司法解释》第5条的规定，二审法院是维持一审判决定挪用公款罪，或是定贪污罪，或者是数罪并罚定挪用公款罪和贪污罪？在此情形下，二审必须作出改判，因为作为认定“不退还行为”是挪用公款行为的原因条件和时间条件都已不存在了。第三种情形：一审判决宣告并发生效力后，在执行过程中，因审判监督程序的提起，对原生效判决的案件，根据《刑诉法》第206条的规定，进行一审或上级法院提审，对上级法院提审的案件，应依照二审程序进行审判。因此，如果依《司法解释》第5条的规定，在依再审程序进行的二审过程中，对“不退还行为”就不能认定为挪用公款行为，二审就必须改判。上述三种情形，如果根据《司法解释》第5条的规定，将会因为刑事诉讼程序的不同，而对涉嫌挪用公款犯罪行为，因一审宣判作出前与后，而改变对行为的定性。这显然超越了《刑法》第384条的原意。

作者认为，如果将《司法解释》中第5条规定表述为：“挪用公款数额巨大不退还的，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在判决宣告前不能退还的。”这里的“判决宣告前”包括了一审、二审或者再审程序的判决宣告前。这样解释，就解决了挪用公款数额巨大，因客观原因不能退还的行为构成要件相同，仅仅由于案件诉讼程序的不同而改变对行为定性的问题。

【参考文献】

{1}马克昌等．刑法学全书（M）．上海：上海科学技术文献出版社．511．

{2}同上．

{3}王作富．挪用公款罪问题研究（J）．法学，1993（2）．

{4}唐伯荣．挪用公款不退还以贪污论处质疑（J）．法学研究，1995（3）．

{5}叶惠伦．挪用公款罪（M）．北京：中国检察出版社，49．