论一起贪污犯罪中的数额肯定

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摘要：在共同贪污犯罪中，贪污数额的认定是一个至关重要的问题。但目前我国对于数额的确定标准，立法中没有明确的规定，学术上没有形成通说，实践中也存在着不同的做法。本文在分析各种学说利弊的基础上，结合司法实践，提出犯罪总额是定罪量刑的基础，分赃数额是定罪量刑的一个重要情节。

关键词：共同贪污犯罪；数额

贪污罪既是一种职务性犯罪，也是贪利性的财产犯罪，它对公职人员职务行为廉洁性的破坏及其程度，主要是通过对公共财产的侵害表现出来的。尽管决定贪污罪的定罪量刑的因素是多方面的，但毫无疑问，贪污罪的社会危害性及其程度主要表现在贪污数额上，其数额的大小，是衡量其行为社会危害性程度的主要依据，从而也是对贪污罪处罚的主要根据。因此，如何正确认定贪污数额关系到贪污罪与非罪，量刑的轻与重，是一个至关重要的问题。

一、立法沿革

对共同贪污犯罪的处罚以什么数额为标准，我国的刑事立法和司法解释经历了一个发展变化过程。1952年在《惩治贪污条例》中第一次采用了“分赃数额说”，即集体贪污按各个人所得数额及其情节，分别惩治。1979年的刑法典，在总则中对共同犯罪的处罚作了原则性的规定，在分则第155条贪污罪中，没有规定对贪污共犯处罚的具体标准。1988年全国人大常委会在《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中规定：“二人以上共同贪污的，按个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚”。此次补充规定中，既有“分赃数额说”，又有“犯罪总额说”。就司法解释而言，1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》中提出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。共同犯罪的贪污案件，特别是内外勾结的贪污案件，对主犯应当依法从重处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重，贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚”。可见此司法解释对共犯中的主犯、从犯采用的是分赃数额说，对贪污集团的首要分子采用犯罪总额说。1989年“两高”在《关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》中解释道：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚，共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员的平均数额确定犯罪分子个人应当承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额未达到2000元，但共同贪污数额超过2000元，主要责任者应予以处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。此解释第一次认可了“犯罪总额说”，即“各共犯均应以共同贪污犯罪行为造成的危害后果负责”。同时也对共同贪污尚未分赃的处罚参考标准作了解释。1997年修订的刑法典对贪污共犯处罚标准也没有作出具体规定，但是在刑法总则中对共同犯罪中不同犯罪人的罪责范围作了规定。

二、理论聚讼

在共同贪污犯罪当中，与共犯数额相关的数额有犯罪总额、参与数额、分赃数额、平均数额等，那么，在确定共同贪污犯罪成员的刑事责任时，究竟应当以何种数额作为主要依据或标准？对此问题，刑法理论界主要观点包括分赃数额说、分担数额说、参与数额说、犯罪总额说和综合数额说。〔1〕不同的理论观点各有利弊，具体阐述如下：

1．分赃数额说。此说主张各共同犯罪人只对自己实际分得赃物的数额承担刑事责任。此说将个人非法所得的数额作为处罚的基础，体现了罪责自负的原则，其立法依据是1997年刑法典明确规定了量刑标准是“个人贪污数额”。但此说明显的缺陷在于过份地强调了各共同犯罪成员的独立性，而忽视了共同犯罪中各共同犯罪人刑事责任的关联性和整体性。以各共同犯罪人的实际所得作为处罚的标准，实际上就把共同犯罪等同于个人犯罪，从而人为地割裂了共同犯罪的基本特征，有其局限性。其一，在贪污未遂、贪污既遂但尚未分赃或共同挥霍贪污所得的情况下，难以确定其应处的刑罚。其二，数人共同参与贪污，总的数额达到了贪污罪的定罪数额标准，但是各共犯分得的赃物数额都单独达不到定罪数额标准。按照分赃数额说，各共犯均无法定罪处罚。〔2〕其三，分赃的数额在共同贪污犯罪中并不能完全说明每一个共犯成员的作用和地位，如有个别共犯成员分赃甚少，但在整个共同贪污犯罪中却起关键作用，那么在这种情况下，就很难以分赃数额来说明问题了。

2．分担数额说。此说主张各共同贪污犯罪成员应对本人“应当分担”的数额负责。根据这一主张，可以这样确定共同贪污犯罪成员“应当分担”的数额：即综观各成员在共同贪污犯罪中参与的数额、个人所得数额及其地位与作用和整个案情，先确定各成员应承担百分之几的责任，根据这一责任的百分比数再换算成作为对是否构成犯罪和怎样处刑依据的数额，如某甲伙同他人共同贪污受贿10万元，根据整个案情确定某甲应承担百分之六十的责任，那么，某甲就应承担6万元贪污数额。〔3〕“分担数额说”虽然在一定程度上克服了“分赃数额说”的缺陷，因为在没有分赃数额的情况下，各共同犯罪成员在共同贪污犯罪中的作用都是客观存在的，依据每个人的作用，并将其换算成相应的应该分担的数额，这有一定的合理性，但是，“分担数额说”与“分赃数额说”一样存在一个根本的缺陷，即把共同犯罪视为数个单独犯罪的简单相加，过分地强调了共同犯罪成员刑事责任的独立性，而忽视了共同犯罪的刑事责任的整体性。而且，按照“分担数额说”，会产生这样一个结果：即共同贪污犯罪参与的人越多，各人分担的责任也就越小。

3．参与数额说。主张各共同贪污犯罪成员应对本人实际参与的贪污犯罪数额承担刑事责任。参与数额说不能成为共同贪污处罚的一般标准，因为此说以各共同犯罪人实际参加的共同贪污数额为处罚标准，只适用于实行犯，而不适用于非实行犯，如组织犯、帮助犯、教唆犯。

4．犯罪总额说。犯罪总额说总的原则是要求各共犯对整个犯罪数额负责，体现了共同犯罪的原理，但是却违背了罪责自负原则，亦有其局限性。在共同贪污犯罪中，每个犯罪成员在犯罪活动中的地位与作用不可能完全相同。如果要每一个犯罪人都对犯罪总额负责，对每个共犯成员都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个共犯成员都承担其他共犯成员的罪责。共同承担刑事责任并不意味着要每一个犯罪人都对共同犯罪的全部危害结果都承担刑事责任，更不能理解为要对所有共同犯罪人都根据全部危害结果判处刑罚。共同贪污犯罪不是单独犯罪的简单相加，而是各个共同犯罪人行为的有机结合，就行为而言，它是一个密不可分的整体，但行为的不可分割并不等于结果的不可分。〔4〕而在共同贪污犯罪中，有些数额是可以分的，以共犯成员的分赃所得数额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准固然有其缺陷，因为对共同犯罪人区别对待，并不表现在各共同犯罪人对本人分赃所得数额承担刑事责任上，而应体现在综合地考察其在共同贪污犯罪中的作用，并根据作用大小予以轻重有别的处罚上；但全然不顾各共犯成员的分赃数额，而一律以犯罪总额作为每个共犯成员承担刑事责任的标准也有失偏颇，因为在共同贪污犯罪中，分赃数额的大小在某种程度上对社会危害性的大小具有决定的作用。

5．综合数额说。主张综合考虑全案因素，确定各共同贪污犯罪行为的大小，然后据此定罪量刑。此说实际上并没有真正提出任何标准，是试图以“和稀泥”的方法来回避一个不可能回避的问题，没有任何理论价值。

三、统一标准

上述各说各有偏颇。笔者认为，认定共同贪污犯罪的数额，犯罪总额是定罪量刑的基础，分赃数额是定罪量刑的一个重要情节。

共同犯罪无论在主观方面还是在客观方面，都具有整体性的特点。就主观方面而言，各共同犯罪人之间有着共同的犯罪故意。他们都概括地预见到了共同犯罪行为的性质及其所引起的危害结果，并且希望这种结果发生。就客观方面而言，尽管各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下所实施的行为方式不同，在共同犯罪中所起的作用不同，但他们的行为统一指向特定的犯罪，每个人的行为之间互相配合、互相联系，共同造成了总和犯罪结果。这就决定了在追究共同犯罪人的刑事责任时，必须坚持共同负责的原则。〔5〕因此，我们认为对贪污共同犯罪中的各共犯应当对犯罪所得的总数额负责，即对贪污总额负责。但是在共同贪污犯罪中，由于共同犯罪结合的形式不同、各共犯参与犯罪的次数不等，对贪污总额的负责范围也会不同，因此，在坚持共同负责的原则下，还须区分各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用的大小，区别对待，确定他们应承担的刑事责任。根据刑法典的规定，参照1997年11月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中对共同盗窃的有关解释，共同贪污犯罪中共犯所负责的犯罪总额可作如下认定：（1）贪污犯罪集团的首要分子应对集团预谋以及组织所得的全部贪污的总额负责。（2）贪污罪一般共同犯罪中的主犯应对其参与组织、指挥的共同贪污的总额负责。（3）贪污犯罪集团或一般共同贪污犯罪中的从犯应对其参与的共同贪污的数额负责，并依照刑法第27条第2款的规定，从轻、减轻处罚或免除处罚。

以贪污共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用来区分它们对不同的贪污所得总额负责，这是解决罪责范围，解决定罪问题，只是决定所适用的刑法条文及刑罚档次，而并不能决定各共犯人应当判处的刑罚，不能实现刑罚的个别化。因此，对贪污共同犯罪处罚时还必须考虑个人所得数额。即对于贪污犯罪集团的首要分子，应当根据其在共同犯罪中所起的作用，按照集团贪污犯罪的总额，并适当考虑其个人所得数额决定对其处罚轻重程度；对于其他共犯则应当根据其在共同犯罪中的地位及作用，按照个人参与犯罪的赃款总额，并结合考虑个人所得数额，依法从轻、减轻、免除处罚。由于刑法修改中删除了“对于主犯从重处罚”的规定，因而，这里对主犯就没有从重处罚的依据了。

参考文献：

［1］陈兴良．共同犯罪论［M］．中国社会科学出版社，1992．

［2］高飞．试论共同贪污受贿犯罪数额［J］．当代法学，2003，（2）．

［3］［4］周达松．共同贪污犯罪中的数额认定问题［J］．河北法学，2001，（3）．

［5］阮世能．贪污罪主体和共犯问题研究［J］．现代法学，2003，（6）．