谈贪污犯罪中若干疑问

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摘要：

我国刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”与此同时，刑法第三百八十二条第二款、第三百九十四条、第二百七十一条第二款和第一百八十三条第二款都规定了构成贪污罪的具体情形。

新刑法对1979年刑法进行了修改，修改后的刑法不仅体现在立法技术上的改进，而且体现在贪污罪构成要件的变化。刑法382条、383条及相关条款，是保护公共财产所有权、维护国家和集体利益、促进社会主义国家廉政建设的有力武器。因此，正确理解和适用贪污犯罪的有关法律条款是我们司法机关打击经济犯罪的基础。笔者从以下几个问题分别探讨贪污罪的构成要件及处罚原则，并对我国受贿罪的立法提供一些粗浅的看法。

关键词：受贿罪委托国家工作人员主体

一、关于国家工作人员的认定

贪污罪的犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位或者人民团体的委托，管理、经营国有财产的人员为本罪的主体。刑法九十三条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”刑法九十三条对贪污罪的主体进行了罗列式的说明，但在司法实践中，具体界定贪污罪的主体仍旧存在一些问题，比如，对国家机关如何界定？党委机关是否属于国家机关？如何理解“委托”？口头委托或一次性委托是否能作为刑法意义上的委托？如何理解“其他从事公务的人员”？等等。

对国家工作人员的范围的理解，在刑法理论界历来有两种不同的主张，一种观点认为对国家工作人员的范围应扩大解释，理由：1、我国是以公有制占主导地位的国家，《中华人民共和国宪法》第十二条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯，国家保护社会主义公共财产。”其他法律诸如民法等都对公共财产加以特别保护，那么，刑法也不能例外，扩大国家工作人员的范围，有利于保护公共财产；2、我国正处在特殊的历史发展时期，经济体制改革正在进行，国有资产流失是目前我国经济发展中的一大问题，为了有效防止国有资产继续流失，必须加大惩治力度，对国家工作人员进行扩大解释，有利于这一工作的开展。同时，在经济体制改革中，政企分开是主旋律，刚刚分离出来企事业单位的工作人员如果不将其认定为国家工作人员，难免会放纵一些不法分子；3、国家工作人员的概念不能等同于国家机关工作人员或公务员，国家机关工作人员只能作为政治概念，不是法律概念，扩大国家工作人员的范围，有利于我国反腐败斗争的深入开展。另外，从国外立法来看，刑法意义上的公职人员都没有限定在公务员范围内。另一种观点认为，对国家工作人员的范围应当尽量缩小，理由：1、国家机关工作人员的本质特征是依法从事公务，而其他主体都没有这种职责，比如企业人员的职责是增值和营利，为了突出打击国家机关工作人员利用职务便利的犯罪，不应当将企事业单位的工作人员一同并入国家工作人员，只有这样，才符合贪污罪的本质特征；2、1979年刑法对国家工作人员的界定已不符合当前市场经济发展的方向，79年刑法制定时，我国还处在计划经济体制下，而今天，政企分开已是主旋律，我国加入了WTO，对外贸易全面开展，如果依旧将不应该列入贪污罪主体的人员以贪污罪定罪处罚，不符合我国改革的方向，也不利于我国对外贸易的进行；3、对国家工作人员的从严掌握并不影响对国有资产的保护，对国有财产的保护不仅仅有刑法有关贪污罪的条款，而且还有诸多条款、诸多的法律法规都可以起到调整作用；4、对国家工作人员的扩大解释，在司法实践中不易操作，同时也于其他法律法规不甚协调，因此，对国家工作人员应当从严掌握，不易扩大解释。

以上两种观点针锋相对，对国家工作人员的不同评价，体现着不同的价值取向。新刑法采用列举的方法对国家工作人员予以了说明，既没有仅仅限定国家机关工作人员，也没有过分扩大国家工作人员的范围，而是结合我国当前政治体制改革、经济体制改革的现状，对以上两种观点予以折衷。笔者认为，正确界定国家工作人员，应当把握国家工作人员的本质特征，那就是依法从事公务。“公务”从字面理解，是指关于国家和集体的事务。法律意义上的“公务”是指在国家的行政、企事业管理活动中，实施组织、领导、监督、管理的活动。它等同于职务，不同于劳务。公务应当具有以下几个特征：1、公务具有国家权力性，行为人的行为代表着国家，其行为后果由国家来承担，且其行为具有法律依据；2、公务具有职能性，也就是说，行为人具有实权性；3、公务具有管理性，公务行为体现的是一种上对下的强制性行为，不存在等价交换的交易行为。毫无疑问，只要主体行为具有公务性，那么该主体就应当被认定为国家工作人员。下面我们通过一个案例来分析一下该类主体的认定。

[案情简介]

海联经贸有限公司（下称海联公司）是A市统战部下属的国有企业海天科技公司与外方合资兴建的中外合资有限责任公司，注册资本3000万美元。其中海天科技公司以土地使用权、厂房作价出资1740万美元，占58％的公司股份，外方以技术作价出资260万美元，另出资现金1000万美元，占公司42％的股份。双方经协商约定由中方选派一人担任公司董事长，外方派一人担任副董事长。余某原系统战部（副厅级）干部，2002年正式退休。在海联经贸有限公司成立之初，考虑到余某在统战部工作期间为海天科技公司的发展作出过相当大的贡献，因此，海天科技公司决定返聘余某担任海联经贸有限公司的董事长。至2004年底，余某因多次利用假报销的方式私自侵吞公司钱财，经他人举报于2005年初被司法机关立案查处。经查，涉案金额达400多万元。

[争议与分歧]

对余某构成何罪引发争议。一种意见认为：余某在海联公司担任董事长期间，侵占公司钱财，构成职务侵占罪。因余某已退休，不具备国家工作人员身份，故不构成贪污罪。另一种意见认为：余某虽然已经退休，但他享受退休国家工作人员的待遇，而且其系海天科技公司委派到海联公司担任董事长的，具有国家工作人员身份，构成贪污罪。第三种意见认为：余某在退休后，受海天公司临时聘用，派到海联公司担任董事长，具有受委托管理、经营国有财产的性质，余某构成贪污罪。

[评析]

正确处理本案的关键是对余某身份的界定，即余某是国家工作人员或准国家工作人员身份，还是一般的企业工作人员身份？根据我国刑法第93条、第382条第1、2款的规定，贪污罪的主体包括以下几类：一类是国家工作人员；另一类是准国家工作人员。准国家工作人员又包括三种类型：1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；3、其他依照法律从事公务的人员；第三类是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。根据刑法第271条第1款规定，职务侵占罪的主体一般是非国有公司、企业或其他单位的人员。

本案中余某的身份究竟如何界定？主要是如何理解海天科技公司的“返聘”行为。有人认为余某在正式退休后被海天科技公司返聘就重新具备了国家工作人员身份，所以应属于国家工作人员。笔者认为，余某2002年正式退休后就不再是统战部干部，应该说国家工作人员身份随之退休而消除，不再具备国家工作人员资格。返聘实际上应理解为一种合同关系，也就是说余某被海天科技公司返聘后，与之形成了一种用工合同关系，但并未构成真正的行政隶属关系。不能因为余某被返聘就认为他重新具备了国家工作人员身份。这同许多国家机关录用临时工从事服务性工作是同样的道理。

那么余某是否属于刑法第93条规定的“委派”人员或者还是刑法第382条第2款的“受委托管理、经营有财产的人员”？有人认为余某系海天科技公司聘用的派到海联公司担任董事长的，属国有公司委派的管理人员。笔者认为，余某符合“受委托管理、经营国有财产的人员”的身份。对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产人员的认定关键在于把握是否有委托公务的存在以及对委托的理解。笔者拙见有以下三点：

（一）聘用是“委托”的实践表现之一。

最高人民检察院于1999年9月19日作出的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》的司法解释中对“委托”作出规定“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。最高人民法院2002年6月召开的全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会形成的会议纪要关于委托的理解是“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。两高关于“委托”的理解内容几乎一致，只不过最高法院将聘用加上个时间限制，认为临时聘用人员尚未与国有单位形成固定的劳动关系，难以认定其为国家工作人员，故将其纳入受委托人员范畴。对于长期聘用人员可直接适用刑法第382条第1款的规定。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，这类主体并不具有国家工作人员的身份，其管理、经营国家财产的职能活动，并非所谓公务行为，也不是依照法律而进行，而是受委托而产生的。只是法律规定其可以成为贪污罪的主体，可以说是一种特殊的主体，其他犯罪如受贿、挪用公款等无此类主体。对这类人员的认定，关键要正确理解委托，对于委托应当作如下理解：1、委托是一种民事法律关系，委托关系依据委托合同成立的。受托人管理、经营国有财产的权力，不是依照法律规定取得的，而是根据委托人授权取得，受托人管理、经营国有财产的行为实际上就是履行委托合同的行为。2、委托不等于委派。委派关系往往是上下级之间的行政法律行为,而委托则是平等主体间的民事法律行为，受托人可以拒绝接受委托，受托人不能因接受委托而取得国家工作人员的身份。本案中，海天科技返聘余某担任海联公司董事长，符合两高的相关“委托”的司法解释，应当理解为一种委托关系。

（二）“返聘”有别于刑法第93条规定的“委派”。

有人认为海天科技公司返聘余某并将其派到海天公司担任董事长，应当视为其委派，因此可直接按刑法第93条规定处理。笔者认为，对国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务人员的认定关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握好以下几个方面：首先，所谓委派，是指委任和派遣。即由国有单位直接派出人员并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的人员。委派前被委派人一般原来就在国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员。被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保留其原有身份、级别或待遇等。委派的基础被委派人与委派单位有固定的劳动工作关系，委派的实质是任命，具有一定的行政性和隶属性。

其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需注意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一。

再次，委派去向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。

最后，委派目的是为了到被委派单位从事管理性公务，而非劳务或技术性事务。本案中，余某正式退休后经海天公司返聘并派到海联公司不能简单地认为就是委派。在社会实践中，为了发挥老同志的余热，许多单位在老同志退休后都采用“返聘”形式继续留用，但这种留用是一种临时的用工，不与原单位形成固定的劳动关系，退休老同志在享受退休待遇的同时，另外单位再给予少量的报酬。海天科技公司临时聘用余某，利用其管理经验去管理、经营国有财产因此应视为一种委托。

（三）受委托的内容是管理、经营国有财产。

委托的内容是对特定的国有财产进行管理、经营的活动，一般来说要求是一种使国有资产保值、增值的经济活动，受托人基于委托往往取得一定的权利，可以对国有财产进行经营，使用。根据我国刑法382条第1款的规定贪污罪侵犯的对象是公共财产。何谓公共财产？刑法第91条对此作了明确规定：“公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产”。但是本案中海联公司是中外合资的有限责任公司，余某侵吞海联公司的财物，是否属于侵吞“公共财产”？对余某侵吞这种混合经济体财产的行为以何罪论处？

1989年最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，认为“‘其他经手、管理公共财物的人员’包括以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员”。该解释突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释比较符合公司、企业发展的现状，处理起来也较为方便实用，因此，其基本精神被1995年的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》所吸收。此后，两高所作的司法解释中也再未坚决要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。本案中，余某侵吞的是中外合资有限责任公司的财产，按照两高的解释应当认定为全额贪污。

综上，余某虽不具备国家工作人员身份，也不是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员，但他显属受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。应认定余某已构成贪污罪。

二、关于共同贪污问题

（一）关于共同贪污的定性

刑法382条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以供犯论处。”依该款规定，只要伙同符合贪污罪主体资格的人员，侵占公共财产的，即构成贪污罪，这种规定未免有些机械。针对共同贪污的定性，刑法理论界有四种不同的观点：一是身份犯决定说，也即是说，共同犯罪人只要有一人具有国家工作人员身份的，全案都应当认定为贪污。这种观点是1979年刑法和现行刑法支持的观点，但其弊端显而易见，过于机械，不符合“罪行相适应”的原则；二是分别定罪说，即对具有国家工作人员身份的犯罪人以贪污罪定罪处罚，对不符合国家工作人员身份的犯罪人，不以贪污罪定罪处罚。这种观点虽然符合罪行相适应的原则和贪污罪的特征，但是，其弊端在于不符合共同犯罪原理；三是主犯决定说，也就是说按照犯罪人在共同犯罪中的作用，以主犯是否属于国家工作人员来具体认定，主犯符合贪污罪主体身份的，全案定贪污罪，主犯不符合该身份的，定其他犯罪。这种观点在最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的司法解释予以了认可。但是，如果案件分不清主从犯，又如何认定？四是实行犯决定说，无身份者与有身份者勾结，共同实施有身份者才能达到的犯罪时，应以有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪。

从犯罪构成理论来看，实行犯决定说最符合刑法学基本原理。但目前刑法和司法解释并没有赞成该观点。站在司法的角度上，笔者认为，对共同贪污的定性的认定，首先符合法律规定。依照最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，行为人和国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利侵吞、盗窃、骗取本单位财物，定贪污罪。行为人和公司、企业人员勾结，利用公司、企业人员的职务便利，侵吞本单位财物，以职务侵占罪定罪处罚。但问题是，国家工作人员与公司、企业人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物，如何定性？司法解释规定：按照主犯的行为性质定罪处罚。也就是说，国家工作人员和公司、企业人员利用各自的职务便利，共同侵吞本单位财物的，可以定贪污罪，也可以定职务侵占罪，具体定哪个罪，按照主犯的行为性质来认定。在司法实践中，该类案件有可能分不清主从犯，又该如何认定？对于这种情况，如果全案定贪污罪，不符合法律精神，也不符合立法原意；如果都定职务侵占罪，又放纵了贪污犯罪；如果分别定罪，那么，又不符合共同犯罪原理。我国正处在经济体制改革中，把国家工作人员和非国家工作人员、国有单位和非国有单位区分开来，越来越难，该类案件也会越来越多，对此问题的不解决，司法实践中将难以操作。笔者在此建议立法机关或者司法机关尽快做出相应的立法解释或者司法解释。在没有新的司法解释的情况下，笔者认为，在分不清主从犯的情况下，按各自的身份分别定罪，它符合刑法“最刑相适应”的基本原则。

（二）关于共同贪污数额的认定

在1979年刑法中，全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》明确规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”这里规定只有“情节严重的主犯”才按照共同贪污的总数额处罚。而新刑法383条只规定了个人贪污数额的四个数额界限，没有明确个人贪污数额在共同贪污罪中如何认定问题。在司法实践中，很多法院按照行为人个人所得数额来定罪处罚，而不是按照共同贪污的总数额处罚，包括主犯。这种认定是否符合刑法的立法原意，我认为值得探讨。

新刑法在贪污罪中，删去了只有“情节严重的主犯才按照共同贪污的总数额处罚”的规定，同时在总则有关共同犯罪一章又增加规定（第二十六条第三、四款）：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。”这种总则的规定，不单单适用于盗窃罪、抢劫罪等其他犯罪，也应该适用于贪污犯罪。笔者认为，在贪污罪中，共同犯罪人应当对他们参与共同犯罪总额负责，理由：1、在共同犯罪中，各共同犯罪人的行为都是作为整体行为的一部分而存在的，他们虽然分工不同，但却不是孤立的，而是相互联系、相互配合、相互补充的，因而，他们的行为与共同的危害结果存在着因果关系。况且，这种危害结果不可分割。割裂共同行为人的犯罪对象，违背刑法学关于共同犯罪的原理；2、共同犯罪人对共同犯罪的总额负责符合刑法中“罪刑责相适应原则”。刑法第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪刑和承当的刑事责任相适应。”要求各共犯对参与总额负责，是从犯罪结果的角度确定共同犯罪人承当刑事责任的基础，至于各共犯的责任程度，笔者认为，必须依据他们在共同犯罪中所处的地位和所起的作用来确定。也即是说，依据行为人在共同犯罪中的作用、个人所得数额等情节予以处罚。只有这样，才符合刑法学基本原理。

[1]陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》法律出版社1998年版

[2]最高人民检察院反贪污贿赂法研究起草小组编：《惩腐反贪各国政府关注的焦点——中外反贪法分解比较》，经济科学出版社1995年版，第154页。

[3]高铭暄主编：《刑法学原理》（第一卷），中国人民大学出版社1993年12月版

4、高铭暄：《新中国刑法学研究综述（1949—1985）》河南人民出版社出版

5、杨春洗：《刑法总论》北京大学出版社

6、孙国华《法理学》中央广播电视大学出版社99年4月版

7、刘光显、张泗汉主编：《贪污贿赂罪的认定与处理》，人民法院出版社1996年版

8、储槐植著：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版

9、高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1984年版