浅析刑法中犯罪辩证的重新构造

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摘要：犯罪是刑法所规制的核心内容，犯罪概念也是刑法学中的基石范畴。我国刑法通论认为，我国犯罪概念是实质与形式相结合的概念，有着其自身的优点。但是，我国犯罪概念却具有其明显的缺陷与不足，本文对其合理性进行评析，并试图重构我国的犯罪概念。

关键词：犯罪概念合理性重构

犯罪是刑法所规制的核心内容，相应地，犯罪概念便成为了刑法学的一个基础性概念。世界各国刑法对于犯罪的规范模式存在着差异，导致了刑法学界对于犯罪概念认识的不同。事实上，犯罪概念的合理性与否，对于刑法典的制定以及刑法学学科的构建起着决定性的作用，这就要求我们应该其合理性，使之更为符合社会形势发展的要求，为此，笔者对我国刑法学中犯罪概念的合理性予以分析，并结合各国的立法例，希望找到一种合理的方式。

一、关于犯罪概念的立法概述

当前，刑事社会学派的理论虽然日益受到重视，但刑事古典学派依然占据着刑法学界的优势地位，特别是在大陆法系国家。刑事古典学派坚持的一个基本原则是“罪行法定原则”，这一原则要求刑法典必须对于犯罪予以明文规定，但是如何予以规定是刑事古典学派学者们必须予以关注并应该深入思考的问题。从整个世界的范围看，对于犯罪概念的立法大致有三种模式：第一，犯罪的形式定义，即从犯罪的法律特征给犯罪下定义；德国学者认为，“犯罪是符合构成要件的、违法的和有责的行为。”[1]新加坡1985年修订刑法典第40条第2款明确规定：“‘犯罪’是指应受到本法典所规定的刑罚处罚的行为或者应受到当时有效的法律所规定的刑罚处罚的行为”。现行西班牙刑法典也作出了此种规定。第二，犯罪的实质定义，侧重于犯罪的社会性质。这种立法模式主要出现在社会主义国家，如1919年苏俄刑法指导原则第6条规定：“犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为••••••”前苏联学者也曾经给犯罪下过一个实质定义，即“任何旨在反对苏维埃制度及其所确定的法律秩序的危害社会的作为或不作为，都是犯罪。”[2]第三，结合性定义，既从犯罪的实质上，又从犯罪的法律特征上给犯罪下定义。1997年生效的俄罗斯联邦刑法典第14条规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过的实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”因此，“犯罪的这一定义再次给予其实体特征－行为的社会危害性以优先地位，同时指出其有罪过性和应受惩罚的性质”可以说，这三种立法模式，反映了立法者的立法意图，同时体现了具体社会形势的需要。

我国1997年修订的新刑法典第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”根据当前我国刑法学界的理论通说，该条是对我国刑法中犯罪概念的立法阐述，这一阐述表明了我国采取的是一种结合性的定义模式，不仅反映了法律的阶级性本质，而且，将刑法本身的实质特征和法律特征结合起来。尤其是“但书”的规定，“它把人类认识发展史上达到的新水平‘定量分析’引进刑法领域。”[3]

二、国刑法学中犯罪概念合理性的辨析

犯罪，是一种社会现象，而犯罪概念是一个历史的范畴。犯罪本身是一个国家基于特定的需要，而通过刑事立法对于侵犯社会合法权益的行为予以归纳而来的，这就要求我们在探讨犯罪这一刑法中的核心问题时，必须考虑到社会形势的具体要求，顾及到统治阶级的利益倾向。由此，笔者认为，我国现行刑法对于“犯罪”的规定及阐述有着一些缺陷与不足，我们可以从一下几个方面予以分析：犯罪，是一种社会现象，而犯罪概念是一个历史的范畴。犯罪本身是一个国家基于特定的需要，而通过刑事立法对于侵犯社会合法权益的行为予以归纳而来的，这就要求我们在探讨犯罪这一刑法中的核心问题时，必须考虑到社会形势的具体要求，顾及到统治阶级的利益倾向

首先，我国刑法第13条对于犯罪的规定突出了很强的政治色彩，不利于对于当前社会整体利益的认识和保护。根据马克思主义国家学说，法律的本质特征是其阶级性，是统治阶级对于被统治阶级的暴力工具，而刑事法律更是体现了法律这一特性。但是，当前随着社会形势的不断发展，法律所关注更多的是对于整个社会利益的保护，在法律条文中功夫突出法律的政治因素，往往不利于我们当前国家在融入国际社会的需要。社会主义和资本主义在当今世界是两个并存的社会制度，我们可以坚信社会主义战胜资本主义的信念，但是，我们也应该看到自身的不足，我们必须吸取资本主义的优点，以增强自身的力量。犯罪是一个历史性的范畴，它必须根据社会形势的需要，不断修正其内容，以更好地发挥刑法的社会保障功能。当前，中国是国际社会中的一员，我国的刑法规定也应该考虑到这一社会需要，而法律条文中政治因素的表现，可能成为一些国家对我国作出不友好行为的借口之一。所以，当前我国刑法中在犯罪规定中严格政治因素的表述应该予以修正，以争取国际社会更好的合作，完善我们的社会主义制度。这并不意味着我国刑法性质的改变，只是在具体法律条文的表述有所改变而已。

其次，我国刑法典第13条的规定中，除了对于犯罪的基本特征进行描述外，还采用“但书”将一些情节显著轻微的行为排除在犯罪之外，这就使我们产生了一个疑问：犯罪的概念是一个质的概念，还是一个量的规定？刑法理论通说认为，“犯罪概念是把各类以及各种具体犯罪加以高度的概括和抽象所得出的。它是划分罪与非罪的总标准，即是用来区分犯罪同其他违法行为、违纪行为和不道德行为的尺度。”[4]事实上，通说肯定了犯罪概念是对犯罪行为的质的规定，这样以来，对于“但书”地位的认识就出现了问题，犯罪概念是否应该将“但书”包括在内？有学者认为，“从立法规定的精神看，‘但书’部分的规定不是可有可无的，它是对我国刑法中所规定的犯罪概念的重要补充，因而成为犯罪概念中不可分割的重要组成部分。”[5]如果犯罪的概念可以包括“但书”，我们的犯罪概念就不应该是质的概念，而是一种量的规定。何为事物的“质”?根据马克思主义哲学观点，一事物的质是其区别其他事物最显著的特征，事物“质”的变化直接导致其成为其他事物。“一般违法行为”与“犯罪行为”是存在着不同“质”的规定的两种范畴，而且，“刑事法与民事法分离之后，犯罪行为成为最明显地反对统治关系、侵犯社会秩序的行为，它超出了非刑法的法律规范所能规制的范围，使用其他法律制裁方法已经无能为力，只能通过极端严厉的刑事制裁来处理。”[6]而“但书”的规定，明显是将犯罪行为中的一部分“犯罪行为”排除出去，因为“这里所规定的‘不认为是犯罪’，是指刑法从根本上就不认为此类是犯罪，而不能理解为某种行为已经构成犯罪，而不作为犯罪来论处。”[7]这种“量”的规定就不能够将罪与非罪区分开来。犯罪概念是刑法中的一个基石概念，是一个行为是否成为犯罪的最低限，这种“定量分析”引进犯罪概念并不利于我们对于’犯罪行为”的认识。既然我们的犯罪概念有一个非常重要的功能：区分罪与非罪。这是一种质的区别，而不是一种量的规定。但是，我国刑法的规定却是给我们提供了一个量的标准，这就形成了立法与理论的偏差，实践与认识的脱节，不利于刑法在司法实务中的运用。笔者认为，立法可以考虑删除“但书”的规定。

第三，根据我国刑法理论，“犯罪”这一抽象的行为概念有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性。我国刑法典第13条的规定更多地是侧重行为的社会危害性的描述，通论认为，社会危害性是犯罪行为的本质特征，而我们可以发现社会危害性是“一般违法行为”与“犯罪行为”所共同具备的特性，这一特征不能把这两种行为区分开来。因此，很多学者们在这一方面不断利用一些限制词对“社会危害性”进行限制，以达到合理描述犯罪的本质特征的目的。如有学者认为，严重的社会危害性是犯罪的本质特征；[8]也有学者提出，应追究刑事责任的社会危害性是犯罪的本质特征。[9]这些都是不能摆脱“社会危害性是犯罪的本质特征”这一理论怪圈的。事实上，犯罪的概念的界定，不应该把它局限到“犯罪”这一特定的领域，我们必须要考虑到另一个相关范畴：刑罚。“无犯罪无刑罚”是一个传统的刑法理论格言，相应地，“无刑罚无犯罪”也得到了刑法届的认同。刑法之所以成为刑法，犯罪之所以是犯罪，最关键的因素应该是“刑罚”。所以，“应受惩罚性”才应该是犯罪的本质特征。如果说犯罪存在着形式侧面与实质侧面含义的话，其形式侧面特征应该是刑事违法性；而实质侧面的特征是应受刑罚惩罚性。具备这两个基本特征的行为，已经被纳入到刑法所规制的范围，其本身也达到了刑罚所惩处的犯罪所具备的社会危害性的严重程度。而我国刑法典却过分渲染犯罪的社会危害性，忽略了其刑事违法性和应受刑罚惩罚性，是立法与理论本末倒置，违反事物发展的逻辑规律。

总之，我国刑法并没有为我们提供一个可以区分“罪与非罪”的标准，我国的犯罪概念并没有发挥其基石范畴的应有功能，这应该引起刑法理论界和实务界的深入思考，找到界定“犯罪”概念合理化途经。

三、罪概念的重构

首先，取消犯罪概念中的政治内容，弱化关于社会危害性规定。这并不是否定犯罪行为具有社会危害性的特征，只是通过这种方式来突出犯罪的“应受惩罚性”本质特征。而且，行为只要具有刑事违法性与应受刑罚惩罚性，它便具有严重的社会危害性，刑法便可以予以规制，一个行为，如果不是应受惩罚性的，就不应当认定为是犯罪行为；反之，只有应受惩罚性的行为，才能是犯罪行为。这里的“惩罚”应该作广义的理解，即包括刑法典中的刑罚规定，也包括一些非刑罚惩罚方法。第二，取消犯罪概念中的定量因素，即“但书”的规定。因为这一规定使我们对于事物的质与量的统一认识不一致。只有质与量完全统一起来，才能使我们更为完整地认识事物的特性。第三，基本采用形式概念的立法模式。犯罪的实质内容不需要用过多的文字描述，这是因为法律是严谨的，而刑法是一种保障性的法律，它更应该具备这一特性。在一部法律中，每增加应该字都意味着为法律的适用增加一道门槛。所以，只需要在刑法中规定“应受惩罚性”即可。总之，笔者认为，我国刑法中关于犯罪概念的表述可以为：“犯罪是指具有刑事违法性，并应受刑罚惩罚的危害社会的行为。”应受惩罚的行为肯定是具有严重社会危害性的行为，所以，这种表述并不是意味着犯罪行为不具有严重社会危害性的特征。同时，我国刑法典第13条也可以作出相应地修改，以达到立法与理论的一致性。笔者认为，从过分注重犯罪的实质内容，向侧重于形式的表述，不仅仅是文字上的变化，更重要的是司法实务中更好的对于刑法规范的运用，更有利于传统刑法价值向现代刑法价值的转变。

刑法是基于其保障法的地位，而犯罪又是刑法中的核心内容，这就是我们关注犯罪概念的重要原因之一。现代社会不仅仅追求的是社会的公正，而且，也必须关注个人的自由。这就要求我们在实现社会公正的同时，也应当考虑到社会个体的需求，尤其是刑法，基于其特殊的地位，更应当注意这一因素，犯罪概念的重构，有利于这一观念的转变，我们相信，这也是现代法治所需要的。

参考文献

[1][德]李斯特.徐久生译.德国刑法教科书[M]北京:法律出版社,2000年,169页.

[2]中国人民大学刑法教研室编.译苏维埃刑法论文选译（第1卷）[M]北京:中国人民大学出版社,1955年,第8页.

[3]储槐植.刑事一体化与关系刑法论[M].北京:北京大学出版社,1997年,268页.

[4]高铭暄.中国刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,1989年,第72页.

[5]赵长青.刑法学（上）.[M].北京:法律出版社,2000年,第78页.

[6]张明楷.刑法学（上）.[M].北京:法律出版社,1997年,第86页.

[7]赵长青.刑法学（上）.[M].北京:法律出版社,2000年,第78页.

[8]马克昌.刑罚通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999年,第19页,

[9]张明楷.刑法学（上）.[M].北京:法律出版社,1997年,第81页.