刑法视野的行为概念重构透析

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【论文摘要】无行为即无犯罪，所以行为在刑法中具有根本性的作用。但回顾行为理论的发展史，可以看出，古往今来的刑法学人所精心擘画的行为理论，面临着诸多的挑战，无论是自然行为理论、目的行为理论，还是社会行为理论、人格行为理论和否定行为理论，本身自有的暗伤使行为在刑法中发挥基础作用时显得捉襟见肘。所以。笔者在客观评价传统的行为理论时提出．行为是行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。

【论文关键词】行为；行为理论；客观条件；控制或应当控制

不同的理论与理论上相关的不同概念之间是有很大的区别。如果我们不打算稍稍讨论一下不同类型的理论概念，而贸然着手研讨主题，那是不明智的．特别是在社会科学中，许多根深蒂固的谬误的根源就在于概念的不科学所致。大陆法系在刑法行为论方面停滞难前的主要原因就在于对行为本质的认识有一定的不足。在我国刑法理论界中，只有极少数学者就行为概念进行过研究。基于这种考虑，笔者期望借鉴过去的和外国刑法理论中的行为概念，结合客观实际的认识需要．分析行为概念的内涵与外延．进而提出一种比较合理的行为概念。

一、西方传统行为理论的回顾和反思

刑法学人精心擘画，创立法则，建立了精致缜密的行为理论，包括因果行为理论、目的行为理论、社会行为理论和人格行为理论。

(一)因果行为论评

这种行为理论又被称作为自然行为理论，该理论认为：“行为是由意志支配的(有意的)人的态度，它在外界产生特定的后果，这一后果要么仅仅是一种身体运动(行为犯，Taetigkeitsdelikte)，要么是造成外界的某种结果的一种身体运动(结果犯，Erfol—gsdelikte)”川持这种观点的有贝林格、冯·李斯特、冯·韦贝尔、梅茨格等等。其中，李斯特用肉体和精神相分离，但和结果相结合的方法进行表达，认为行为应该是某种内容的任意行动对结果(特别是对法益损害)的惹起。

但是，这二者惹起的因果关系靠什么来判断。判断标准是什么却没有客观统一的标准．可能会导致无止境的循环往复，这样，犯罪行为很久以前的行为都可能成为因果要素，比如，一个人去买了一把刀，准备用来切菜，但几个月后的一天，买刀的人用这把刀去把仇人杀死了，那么从因果关系来看，买刀与杀人行为是有因果关系的。我们还可以想象：这个人如果没有出生，那么，他的杀人行为也就没有出现的可能，因此，行为人的母亲生育与杀人行为也就具有因果属性。因果行为理论在这种可以无限遐想模式下突显了它的局限性。在因果的概念下．不同的人从不同的角度以不同的思维方式神思遨游．使因果行为理论失去了客观性和科学性。同时因果行为理论忽视了人作为改造客观世界的主体的能动性，忽视了人在实行行为的时候对整个行为过程的控制力量和支配力量，这就导致意志和行为的断裂，从而不能解决未遂犯。同时，该理论强调行为到结果，由行为引起结果这种关系．所以也不能对不作为自圆其说。

(二)目的行为理论的不足

目的行为论者认为．人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动。威尔泽尔倡导了目的行为理论，后来盖伦发展了这一理论。追捧者有德国的韦伯、默拉赫，日本的木村龟二、平场安治、福田平等。威尔泽尔认为行为是“意义的表达”，盖伦认为行为是“向外界的态度决定”。

这种理论在解决故意犯罪中是具有说服力的，也看到了人类的能动性．较之因果行为论有巨大的进步。但这一些理论也不能解决很多问题，比如行为目的论不能解决不作为犯中的目的，因为不作为犯并没有进行“操作”从而不可能具有目的行为，所以目的行为理论不能成为所有行为的上位概念．威尔泽尔企图用“行态”和“潜在的目的性”来走出这一死角，但是这种辩解并没有使理论走出困境，因为这样的解释，只是把在说明带有目的的行为这一个分支，或者是人的行为只是“人的行态”的一种方式，只是目的的行为’或者‘人的行态’为其上位概念。已经失去做为‘行为论’的意义。”嘲也不能解决过失犯罪，威尔泽尔为了自圆其说，借用了“法所要求的目的性”来证明，认为在社会中，为了保护一定的法益．法律就要求行为人有目的性的实施一定的行为．也就是“法所要求的目的性”，而过失行为的主观方面．不应该从目的性而应从仅仅产生其态度的主观心情上来求得，所以这种解释与行为自身的目的相去甚远，毕竟行为的目的与法律所要求的目的不是同一个概念，属于两个不同的范畴，所以这一理论对于过失行为是不适合的，也就失去了作为刑法体系的基础性因素。

(三)社会行为理论的旨意和漏洞

德国学者修密特在20世纪30年代从社会出发，提出了社会行为理论：“刑法上的行为概念必须把社会和刑法纳入其概念之中。”这一理论是德国行为理论的通说，持这种观点的学者有恩格休、麦霍夫、耶赛克，日本的有佐伯千仞、吉田敏雄、西原春夫等。

该理论认为，行为概念与一个社会有密切的联系，“行为是对社会有意义的人的态度。”那些不具有人的态度的行为，如“条件反射”．“不可抗力”等就被排除了，而只有把刑法中的行为和社会性联系起来，从社会中去把握行为，重视行为在社会生活中所具有的属性，这样才可以使行为世界变得可以理解。此理论也并非完美无缺，“社会性”、“价值性”、“行为人态度”都是范围很广的概念，并没有具体的统一的标准。如果仅仅根据社会性和价值性来界定一个行为，忽视了行为在存在论上的意义，也未免过于宽泛，“失之太泛，是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准(社会意义)本身就是一个不确定的概念。过分倚重社会的规范评价。完全脱离行为的物理基础，也会使行为概念泛化。消解行为的界定功能。”嗍这些弱点也就是该行为理论没有界限功能。

(四)人格行为理论之简评

日本的团腾重光首先提出人格行为理论：“人的身体的动作与其背后的其人的主体的人格态度相结合，被认为其人的主体的现实化的场合一只有这样的场合——才被认为是行为。”也就是说，刑法中的行为是主体人格的现实化．这就排斥了反射行为和绝对强制的行为。而主体的人格不仅仅可以表现为作为还可以表现为不作为，可以表现为过失。人格不是单纯精神要素，也包括生理要素，是精神和生理要素的统一体；同时人格是在与环境的相互作用中形成的。所以格兼具自然性、社会性和精神性等特点。

但是人格行为理论受到了平野龙一、内腾谦、川端博等的原因，没有得到多数学者的认同。首先主体是谁不明确，如果把社会性和生理性、主体性因素都纳入行为理论，未免使行为理论太过于庞大臃肿，无法凸现行为的本质。人格本身就是一个很难界定的词语，更多的是要考证行为人的精神境界，要从这一要素来勾勒行为，为我们的行为理论铺路，这就为我们的取证提出了更加苛刻和严格的要求．在客观上加重了行为理论本身的负荷，是不现实的。“人格行为理论尽管具有相当的理论张力，但它同时存在外延过宽和适用过窄的问题，即主要适用于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为，例如惯犯、累犯行为。对于偶犯、初犯行为的解释力就差一些，除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然，这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。”is!用此说，标准也不确定，对于什么是反社会的人格，也难以界定。“将行为视为行为人人格的体现．或将行为视为行为者人格的‘表征’，在理论与实践中都可能导致将定罪的重心从行为转向行为人人格的形成过程．并最终将行为人的生活方式作为定罪依据的危险。”

二、新的行为理论的提出和分析

(一)新行为概念的提出

行为理论华丽的袍本身所具有的暗伤，使我们在面对诸多的问题，并不能找到完美的解答。这就为行为理论提出新的挑战，需要对行为理论重新立论．开启新的论点。这是刑法在面对新的问题上的一种使命。虽然行为理论地位是至尊的，行为殿堂也巍然耸立，但随着新的挑战的出现，进行新的修补或锦上添花却不是冒天下之大不韪，相反，会使我们行为理论的至尊地位更加牢不可破，迎接更多的新的挑战：更何况，不合适宜的固步自封也等于对进步的放弃。

在反思传统的行为理论和抽象行为本质的基础上，以刑法为范畴，笔者认为，行为是指行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。这一概念体现了行为的四个基本要素，同时兼具存在论、评价论和规范论的立场。

(二)新行为概念的分析

刑法中行为的四个要素的分布：主体性一行为人；有体性一刑法所保护的人或物的存在状态……过程；有意性——(应)控制，是考察主观方面的“意识”和“意志”；结果性一刑法所保护的人或物的状态的改变。在这个四个要素中，“主体性”是没有必要花费笔墨，主要是指刑法中的行为是指的人的行为。而不是动物或其他物体的行为：下面主要就行为的“有意性”、“行为引起客观对象的变化的过程”、“结果性”，以及“行为人利用的客观条件”等方面进行分析。

其一，“(应)控制”一意识和意志即“有意性”解读。行为人如果根据其最好的意志也没有避免客观的构成要件的实现的话。就不能因其行动对行为人进行谴责。在我们分析传统的理论的时候知道．将所有的意思要素完全除去的结果是使行为概念的内容变得空虚，使行为论的有用性受到了质疑和批判。而作为“原因”的意志一定能使人的行为与单纯的自然现象有所区别，也正是这种“意志”一在意志支配下的对客观世界的控制性或应当控制的这种“控制性”，使自然力所导致的结果和人的犯罪行为所导致的结果明显地区别开来。

以存在论看行为概念时，是人类内在的判断过程。但是作为刑法上的行为概念．在应考虑存在论的同时，也要考虑刑法理论的需要，因为刑法的归责是要靠“罪过”来判断的。行为人通过对客观条件的控制状态或者应该控制的状态，从而改变刑法所保护的客观对象，如果一个行为人没有这种控制能力．出现的有危害的想象超越了行为人意志的控制局面．那么刑法的归责从一开始就无从谈起．那么这样的行为或者是行为人的运动就应该从刑法中的行为概念中分离出去。“由于刑法是一种用强制手段进行社会控制的工具，因而无法想象这种控制能够及于完全不是出于人的意识的行动(如癫痫发作或处于被催眠状态的人的行动)；或完全不是人出于人的意志的举动(如因不可抗拒的狂风所引起的身体移动)；企图用法律来控制这种举动，那是显然有违背理性的要求。”

有意志就有行为，行为是在意识基础、意志控制下完成的．这并没有违背物质决定意识。对外部环境刺激人的时候，行为人就会产生一定的意识，人和客观环境相互作用，不只是做出反映，而且体验结果，通过观察，形成一定的信念，并相应地调整自己的行为，并形成决定性因素，明显地或潜在地决定了行为方向。这是客观世界对人的思维或精神的决定，决定了人的意识的可能性和现实性；同时。人是有主观能动性的，对客观世界的刺激又会产生反作用。行为人又会对客观世界的刺激产生一定的主观态度．促成生产一定的对待客观事物的“意志”，从而通过这种“意志”去作用客观对象，体现自己的主观能动性，从而决定自己对客观事物的方式。所以这个概念是符合这种双向作用论的。

其二，行为人所利用的客观条件。前面论述了行为的“心素”，我们知道这个要素是行为不可或缺的因素。但是，如果没有客观条件，这一个要素要对刑法所保护的对象产生影响，是十分困难的。所以这客观条件在刑法的行为理念中，占有重要的地位。刑法社会关系的后面反映的是社会利益的一种紧张或者强烈的博弈，“利益从静态构成来看，包括主体、需要、资源三要素。这三要素的结合，即利益的实现，要依靠人的行为。个体为了追求自己利益的实现、追求自己需要的满足去做出各种行为，构成了各种社会关系和利益实现的形式。”这就是行为产生的源泉。而要在这种利益博弈中取胜．则行为人就要利用外界条件来改变客观世界，并且从根本上说。所取利益能否真正实现，是由客观条件决定的。也只有这种客观条件才能决定行为的可行性，也才能决定刑法中行为存在的重要意义。如果没有这种客观条件，那么行为和结果就没有一个媒介，结果的产生也就没有了依据，且产生一种“圣灵怀胎”之感，虽然浪漫，但不现实。

其实。刑法中的行为同其他行为一样。是行为人和客观世界交流的一种结果。客观条件是一个交叉点，或者连接点。刑法中的行为也就成了行为人一客观条件一刑法所保护的人和物的转变的过程。在一定的社会条件下．行为人控制或者应该控制的指向犯罪对象的客观条件有：(1)行为人自身的条件，如举拳伤人、用语言侮辱人；(2)行为人外部的自然条件，如开枪杀人、投毒杀人；(3)他人的行为，如教唆犯、帮助犯利用被教唆者．实行犯的行为。研究行为人利用的条件对于说明犯罪行为的客观性质具有决定性的意义。“不作为只不过是一种利用他人的行为或外部的自然进程为表现形式的行为。”对于任何行为科学来说，非主观的过程和物体都不是被完全置之不顾．而是作为人的行为的机会、条件、结果等等。所有的行为，都是行为人以外部环境中事物和他人的行为等等为条件，再通过合理的衡量和合理的追求一也就控制或者应当控制，作用一定的对象的过程．行为人在这个过程中利用一定的条件在冲突中获得优胜的利益。

其三．刑法的行为是一个变化过程。刑法中的行为必须包括从决心经由意志表现到发生结果这一过程的所有现象，其表达必然是一个过程，例如在杀人罪中．子弹上堂、扣动扳机、子弹射出、被害人中弹、被害人倒下．这就是一个连续的过程。一个行为要使刑法保护的对象发生变化也必须有一个过程，即从心素——(应)控制客观条件一结果的过程，这是典型的故意犯罪的过程；而在过失犯罪中，也是这样一个发展的过程，这一过程也是行为人利用一定的客观条件作用一定的客观对象来引起外界的变化的过程．也是一个行为人对客观条件进行控制或者应该控制的意志伴随过程。

在刑法中，与刑罚相结合的是有意志自由的、自我决定的主体。“行为就是主观意志的客观化、是意志的实现。也就是意志的‘表动’或‘表现’，但是这些词有被误解为单纯表示意志内容的危险。‘表示’也是行为的一种．但行为一般不单纯是表示。另外，按照所谓的主观说．犯意的成立能够被确认时，才有实行行为。但这恐怕要陷入惩罚犯意的立场上去。行为一刑法上的行为一必须是意志的客观化、行动化和实现。”那些只是纯意识的表达“表示犯”，有的那种思想本身，乃至意志本身，都不是刑法的对象。

也就是说，行为是心理的物理的过程，它是由主观意志引起的外界变动。并产生客观世界改变的结果．也就是说．意识一意志一客观世界变化的结果．三者的结合的过程才是我们刑法所需要的“行为”。但仅仅有意志的支配，与目的论没有什么两样，所以我们还必须有行为的第三个要素——客观t!f界的变化。这与刑法的任务一防止危害人类生活的事件的发生一相协调。这也体现了行为必须是一个主观和客观相结合的“动”的发展的过程．是一个主观肇事转向客观变化终结的这么一个过程。而且这种客观和主观是不能分开的，认识它的时候，我们可以从客观和主观的角度去认识它，行为是二者的综合体，行为都是整体性的，无论是主观方面还是客观方面，都是为了让其成为相互关联、相辅相成的具体行为而言的．所以，既使是分析讨论，最终还是要以主观与客观相统一的整体性来加以理解和认识的。

其四，行为的结果性。结果性是行为的一个要素，这从存在论出发，也是不可以回避的。当然，结果是否是行为的要素，这有争议。德国古典刑法学者贝林格持否定的态度，把行为当成分析其他因素的出发点，明确表示结果不是行为的概念之内。我国有学者认为：行为作用于一定的客体，从而导致发生一定的后果。因此。结果也是行为事实的重要内容之一。陈兴良教授把结果看成是行为的事实内容．把行为和结果进行区别，行为的范畴中不应该包括结果。持肯定说的林山田认为．刑法学上所谓行为乃指生于意思所主宰支配之人类行止．且此形诸于客观可见行为与静止，必须引致外界发生具有刑法重要性之后果。根据林山田教授的这种论述，那么结果应该是行为的一个要素。笔者亦认为，“结果性”是行为的．要素，正如前面所论到的，“心素”是行为的必不可少的要素。这体现行为的主观性：而“结果性”恰好体现了行为在客观方面的表现。这样更能体现行为的主观客观的统一，避免的传统刑法理论中有此去彼，有彼去此的博弈。

无论是什么行为。其发出以后．必然会有结果．这是不可避免的．而是客观存在。作为意志的表现效果，发生符合行为人目的的外在的变化．这是结果．刑法原则上以结果的发生为必要。反对意见主要来自举动犯、行为犯等．因为从表面上．有些犯罪是没有结果的。这主要是误解了结果概念所附带的相对性，也只是拘泥于表面看问题的方法。在行为犯、举动犯中．意志表现和结果之间的时间上的区别不明显．所以好象是没有什么结果。意志的表现本身就是严重结果．所以我们在界定行为时，必须承认结果和意志表现紧密结合在一起的事实。所以没有外界的变化是值得商榷的。

也只有通过这种客观的结果．才能证明行为的存在。违法判断只有根据以外界变动的事实要素为前提才可能进行。行为概念为了承担违法判断这一价值，就把外界变动这一事实作为概念要素来要求。如果没有结果加以佐证．那么行为的存在将是很飘渺的。

三、结语

行为概念不单是一个学术术语，对刑事立法、司法还具有导向作用，也为构成要件的行为、犯罪行为等提供一个基础。新的行为概念能弥补传统行为理论的不足．能够解释作为和不作为．能发挥排斥不具有刑法意义的行为，如山洪爆发、反射行为、没有意识的行为．特别是能为“原因自由行为”、“忘却犯”在理论与实践提供一个判断的标准。

原因自由行为是指行为人在具备责任能力的状态下决意的或者在该状态下能够预见的、但在丧失行为能力或者责任能力才实现的行为。原因自由行为．其最典型的例子就是醉酒的人实施犯罪行为。我国刑法中对于在醉酒的时的犯罪行为是要受到刑事追究的，但我们也可以看出，此时的犯罪的实行行为已经没有“罪过”了．也就是行为和罪过不同时存在，也可以说行为人在实行犯罪行为时已经没有刑事责任能力了．但是刑法的基本原则是“罪过和行为必须同时存在”．这样就出现了巨大的冲突——犯罪人要对没有罪过的实行行为或者要对没有罪过的行为负责任。其实这里之所以出现这种矛盾，关键在于传统的行为概念和行为理论本身的瑕疵和社会发展中出现了传统的行为理论本身不能包容的具有危害行为所引起的。要解决这种问题，利用这一个新的理论是完全可以起作用的。首先，在原因自由行为时，行为人应当知道或者预见喝醉酒后可能失去控制做出对社会不利的行为，但是，行为人却没有控制这种行为，那么后来喝醉酒的后的犯罪行为，只不过是行为人利用自己本身的行为作为“客观条件”从而刑法所保护的人或物施加影响而已。

忘却犯也是有责任的。忘却犯在行为时．对获致某一种能够满足自己的需要的价值的方向，潜在的有一种认识，或者自己的行为指向一个单一的潜在的特定价值，至于在潜在的思想的支配下，忘却了自己的一种应负注意义务．也就是应该控制而没有控制，具有刑法中的过失，比如吸烟的人在吸烟的过程中，渐进梦境致使烟头落地导致火灾。首先行为人潜在的有一种需要“休息的渴望”．这应该是行为人“意识”到的．行为人也“意识”到自己是在吸烟，那么应该有防止烟头引起火灾的责任．应该在“意志”上采取一些措施来控制或者抵抗在那种潜在的“休息”渴望．但是行为人却没有控制或者是最终没有能控制这种“渴望”．从而引起了火灾．成为了刑法所指对象的危险“敌手”。所以对潜在的价值的这种潜在“渴望”使行为人应该控制而没有控制对其他利益的保护．从而造成了出乎意料的不幸结果，客观情况的出现足以证明他对“休息”苛求的抵制是不成功的．“受难”就是唯一可接受的道路，这就为具有可罚提供了基础。

科学的行为概念．能反映行为人与社会的融合和行为人与社会的博弈．反映客观社会对行为人的决定．反映行为人对社会的主观能动．人与社会的现象，也只有通过对行为的解读，才能为人与社会的融合、人与社会的博弈现象的透视，推开一扇门，打开一扇窗。