谈论群体淫乱罪的法理缺点与改善

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摘要：通过对最近的热点新闻“副教授换妻”事件的探讨分析，引出对我国《刑法》规定的聚众淫乱罪的存废问题的思考。此罪在法理上存在着刑事立法者价值衡量观的失衡、道德干预的过度以及对性自由权的不正当侵犯三大缺憾，必须对之加以完善。

关键词：聚众淫乱罪法理缺陷立法完善司法完善

近十几年来几乎处于半废置状态的聚众淫乱罪，因为最近轰动全国的“副教授换妻案”而又重新被聚焦于公众眼下。这起案件的主角马尧海——南京某工业大学副教授，与另外20多名参与换偶活动的男女被指控犯有聚众淫乱罪而被提交秦淮区法院进行审理。目前案件审判结果尚不得而知，但对于此案件的争议早已是沸沸扬扬。

对于聚众淫乱罪的走向，保留者与废除者各执一词。其中废除派的代表，我国著名社会学家、性学家李银河女士认为，聚众淫乱罪存在着违宪的嫌疑。公民对自己的身体拥有所有权，他拥有按自己的意愿使用、处置自己身体的权利，法律尤其是刑法不应该对这一层面的自由加以不恰当的干预。她主张取消聚众淫乱罪这一“中世纪性质的过时法律”。但保留者认为，这一罪名对肃清社会氛围，抑制歪风邪气有着至关重要的作用。中国是个有着5000年传统文化的文明大国，在性文化这一领域某种程度上还是坚守“万恶淫为首”的古训，取消聚众淫乱罪则可能会导致换偶活动等与传统价值观念相冲突的性活动的泛滥，对社会将会造成极其负面的影响。

我国97《刑法》第301条第1款规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”这是我国历史上第一次在刑法典中，以条文明定的形式，对聚众淫乱行为的性质予以界定，其个中意义不言自明，即：聚众淫乱作为一种为社会上的某些人所癖好的、为主流观念所不齿的悖德行为，应被视为一种具有严重社会危害性的行为而受到最严重的社会抗制手段——刑罚的制裁。在刑法法理的语境下，“法律不可能是永远准确的”⑴。本文立足于此点，对聚众淫乱罪展开分析，以求教于各位方家。

一、聚众淫乱罪设定之法理缺陷

（一）刑事立法与立法者的价值衡量观

在最简单的意义上，刑事立法者所要做的就是，从社会存在的越轨行为中，抽取一些最为严重的，对法益侵害最大的，从而为统治者所最不能忍受的行为，规定为犯罪行为。因此，在这里，对于刑事立法者而言，就存在一个价值衡量的问题，即，有些行为⑵从价值上衡量；是如此的“无价值”，而不得不对其予以最大程度的谴责，附加最为严厉的惩罚；而另一些行为，相较于前者而言，存在少许或较大的“价值”，从而，不能被冠以“无价值”的头衔，是应当被排除出犯罪圈之外的。因此，刑事立法者在面对“无穷无尽、暗淡模糊”的人类行为时，就必须保持清醒的头脑，使其价值衡量处于一种平衡状态，一旦出现了价值衡量的失衡，则作为其衍生结果的刑法法条，是会贻笑大方的。

从聚众淫乱罪的立法沿革来看，97《刑法》第301条第1款聚众淫乱罪是从79《刑法》的流氓罪分解出来的，其可分为四种形态，即：聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女以及进行其他流氓活动，在当时，“其他流氓活动”除了指聚众淫乱外，还包括了其他行为，比如单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为。可以这么说，在79《刑法》立法者的视野中，“其他流氓活动”的“无价值”程度是与聚众斗殴、寻衅滋事、侮辱妇女相等同的，而“其他流氓活动”中的聚众淫乱行为、单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为亦是具有同等的“无价值”程度。之后，在97《刑法》立法者的价值衡量观中，则出现了一些变化，比如，认为任何聚众淫乱行为都将达到犯罪的“无价值”程度，而单个人或两人在公共场所的公开淫乱行为则由于多少存在些“价值”，而被排除出犯罪圈之外。笔者对此颇感疑惑。有学者指出，“从事实情况看，两人在私然场合进行淫乱，充其量不过是通奸行为，但若是两人在公然场合，如公园、游乐场等进行淫乱，则其社会危害性就严重了，不但严重破坏公共秩序和良好的社会风尚，有时甚至比聚众淫乱罪的社会危害性更大。”笔者对此持赞同意见⑶⑷。

如果说以上对97《刑法》立法者在立法价值评价失衡问题上所作的评论由于缺少实定法律的支撑，多少难以令人信服的话，那么，通过参考一些国外的刑事立法例，应当可以弥补此缺憾。《德国刑法典》第13章183条a（激起公愤）中规定，“公然实施性行为，故意引起公众厌恶的，处1年以下自由刑或罚金。”⑸《日本刑法典》第22章第174条规定，“公然为猥亵之行为者，处科料。”⑹《韩国刑法典》第22章第240条规定了“公然淫秽罪”罪条，“公然进行淫秽行为的，处一年以下劳役、四十万元以下罚金、拘留或者科料。”⑺《奥地利联邦共和国刑法典》第10章第218条规定，“公然为淫乱行为，或在可通过直接的感知而引起正当的公愤的情况下为淫乱行为的，处6个月以下自由刑，或360单位以下日额金的罚金刑。”⑻《加拿大刑事法》第5章第173条（1）规定，“于下列情况故意进行猥亵行为者，构成按简易定罪处罚的犯罪：（a）于公共场所一人以上在场；或（b）于任何场所意图污辱或触摸他人。”⑼显而易见，在例举的上述国家的刑法中，均未将秘密型的聚众淫乱行为规定为犯罪，但却不约而同地将公然型的淫乱行为规定为犯罪⑽。从而，在国外的刑事立法者看来，公然的淫乱行为，无论参与者的多寡，都是一种达到了犯罪的严重程度的“无价值”行为，而秘密型的聚众淫乱行为，是一种尚未达到犯罪程度的行为，不需要有刑法的介入。与笔者所持的观点不谋而合，更进一步印证了现行刑法第301条第1款的聚众淫乱罪立法例所体现出来的立法者在价值衡量上的失误。

（二）道德的层次与刑法介入的准则

聚众淫乱罪所保护的客体是社会风化，“但有的观点认为，社会风化属于道德规范，而对道德规范的侵害无须法律制裁，更无须刑罚制裁。”⑾在探究此种观点正确与否之前，有必要对法律（刑法）与道德的关系加以梳理。在法律与道德的关系问题上，曾存在如下三种观点，并直接对法律（刑法）的制定产生深远影响，它们是：1．一元论。法律被视为道德的附属物，是达到一定时期道德目的一种手段，法律必须服从道德，不道德的法律不配称之为法律，刑法作为一个主要的部门法，自然也不例外，中国古代刑法的儒家化，即是这种理论影响的结果。2．二元论。随着分析法学派的兴起，法律与道德之间的联系被完全截断，“恶法亦法”，成为盛行的观点，受此观点影响，刑法转而成为一种与道德无涉之物；3．折中论。及至20世纪中叶，特别是目睹纳粹刑法对道德的摧残后，“恶法亦法”的观念，逐渐丧失了市场，法律与道德不存在谁取代谁的问题，而只是庞德所谓的实现“社会控制”的两种并行手段。即便是分析法学派的代表人物哈特，在同新自然法学派的激烈论战后，亦抛弃了其以往将法律视作道德无涉之物的观点，转而认可了法律中应体现最低限度的道德，现代刑法深受此种思想的影响，力图以刑法维护最低限度的道德。

>由上可知，以折中论为指导的现代刑法，必然在一定程度上呈现出“法律所赞同，亦为道德所倡导，法律所禁止的，即是道德所否认”的面貌。“应该这样说，在某些道德问题上，谁也不会否认应该施加法律的锁链。像诚实信用、遵守诺言、公平安排、禁止盗窃，等等，如果没有法律上的强制，显然社会就会永无宁日。……这些可以叫做基本善恶的道德”⑿。笔者完全赞同刑法应对违反道德的行为予以惩罚，那种将道德领域视作刑法调整禁区的观点，实际上是对刑法与道德关系误认的表现，刑法应当在一定程度上被道德化。按照富勒的说法，在道德价值的等级体系中，存在两个级次，一种为“义务道德”，“它设立了一些基本规范，没有这种规范，人们就不可能组成一个有秩序的社会，或者说，没有这些规范，为某些特定目的而组织起来的社会就不可能达到它的目标。”⒀一种为“愿望道德”，它“是善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德……是以人类所能达致的最高境界作为出发点……”⒁这种道德是一种行善的道德，从一种为善的角度出发，这些行为值得人有欲望的去履行，即使这些行为不是他的责任。但是，如果某人没有做，那么，从性善论的角度出发，社会应当谴责他，但法律不应介入对之予以制裁。从刑法的角度，凡是违反“义务道德”的不道德行为，在社会危害性上即达到了严重性程度，应当定罪；而仅仅违反了“愿望道德”的不道德行为，在社会危害性上尚未达到严重性程度，不应当定罪。为聚众淫乱罪所惩罚的行为实际可分为两类，一类是秘密型聚众淫乱，一类是公然型聚众淫乱。而根据通行的性道德观念，性行为应具有非公开性、对象特定性和相对性等，性行为遵守非公开性，即是性行为道德上的“义务道德”，因为公开的性行为将会冒犯（损害）到其他遵守性行为非公开的性道德观之人。英国学者密尔曾提出了著名的“损害原则”（Harmtoothers）：“凡属社会以强制和控制方法对付个人之事，不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或者是公众意见下的道德压力，都要绝对以它为准绳。这条原则就是：人类之所以有理有权可以个别地或集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害……要使强迫成为正当，必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生损害”。⒂美国法学会《模范刑法典》委员会亦归结出冒犯原则，“认为冒犯行为是明知可能被人看到并会使人极度羞耻、惊恐或激怒的公然淫荡和放肆行为”，⒃虽然密尔的“损害原则”及其后来的“冒犯原则”措词略有不同，但其核心内容却是一致的，据此，凡是构成冒犯（损害）行为的行为，都应被定罪，而此种违反性行为非公开性的“义务道德”的行为，由于其公然的侮辱了那些信仰此“义务道德”的公众的情感，因此，公然型的聚众淫乱应当受到刑法的制裁；而对于秘密型的聚众淫乱，首先，性行为遵守对象特定性，仅是性行为道德上的“愿望道德”，正如有学者所言，“如果用刑法加以调整，其目的不在于保护法益，而仅仅在于维护社会中的传统的、要求较高的性道德体系。而这种性道德体系属于“应当为善”的道德体系，不是法律更不是刑法所能够承担的职责。”⒄其次，正如约翰·斯图亚特·穆勒所说的：“任何人无权将自己的生活方式和价值观强加于其他人，除非行为有害于他人的良好生存，行为不能被禁止。对个人行为的权力控制常常导致不公正的出现。”⒅秘密型的聚众淫乱行为并不符合冒犯（损害）原则，不能被视为一种冒犯行为，因此，将为主流道德观所认同的性道德（愿望道德）强加至并不信仰该种道德的人群之上，是一种非公正的行为。因此，对于秘密型的聚众淫乱，不应当受到刑法的惩罚，而现行刑法如此规定，则是其在道德化方向上的不适当扩展。

（三）性自由权与刑法义务

从总的发展趋势而言，人类在性自由的发展上，历经了如下三个阶段：1．性保守主义阶段，又有观点将其称为古典性自由主义阶段。性自由在该阶段的限制最大。性保守主义认为，“只有婚姻内以生育为目的的性才是自由的、在道德上可以接受的，婚姻是判断性行为合理的唯一标志，婚姻内的任何性行为都是合乎道德的，对于夫妻双方来说，性行为既是一种权利，也是一种义务。”⒆2．性温和主义阶段，又被称为近代性自由主义阶段。在该阶段中，性自由从性保守主义所谓的婚姻的束缚中解放出来，其“主张发生在合意的双方之间、无害于他人、附带有爱情的所有性行为都视为道德上可以接受，并不以婚姻作为性行为的价值判断标准……只有“性”与“爱”相结合的性行为才是被认可的。”⒇3．性自由主义阶段，又被称为现代性自由主义阶段。该阶段的主要特征即是，“‘性’从‘爱’中‘解放’出来，使性不再受爱的左右，成为爱的奴役，主张性不再附属于爱，而是作为各自的性欲即的独立正当权利分离出来，通过性与爱的这种分离，每个人都可以作为自由的性主体而存在”(21)因此，“只要具备了合意或同意，则一切形式的性行为都具有合理性。”

可以说，西方社会在上世纪70年代所爆发的“性革命”，充分说明了其已经步入了性自由主义阶段，而我国社会上的主流文化对“婚外情”、“一夜情”等的否定，证明了目前中国社会基本上处于性保守主义和性温和主义的中间阶段，因此，在同一时间内与多个对象发生性关系的聚众淫乱行为，尽管各个主体之间可能确实存在所谓的感情，都将为社会所排斥，为主流道德所不容。但是，另一方面，正如《香港性权宣言》所宣称的那样，人类应当具有包括性自由结合权等在内的共11项性自由权利(23)。在这里，就出现了刑法负担给公民的道德义务与性自由权之间的冲突。在如何调整自由的问题上，先哲们教给我们的原则即为，“一个人的自由应当能够与他人的自由并存。”(24)显然，既然一部分人的聚众淫乱行为并未干挠到其他任何人实施同样的行为，而且如前文所述，其亦未冒犯到他人的其他权利，似乎法律就应当承认此种自由。问题在于，“人类一直在经验中都体验到有两个自我。一个是真实的、理想的或自主的自我；一个是非理性的冲动、不受控制的欲望、追逐即时行乐的经验界的自我。前一个自我是自己更高层次的本性，后一个自我是自己较低层次的本性。”(25)而国家，则试图通过一定的手段（主要是法律），来催促人们脱离经验界的自我，实现理性的自我。比如在吸毒问题上，现代国家正是通过证成吸毒是一种弊大于利的行为，对吸毒者的某些重要利益有现实的损害，从而通过法律，对吸毒者实施的完全不涉及他人的吸毒行为予以禁止，其目的在于帮助吸毒者实现其理性的自我。对于聚众淫乱者实施聚众淫乱的个人自由，国家如果有正当的理由，即认为该行为对聚众淫乱的参与者的某些重要利益产生损害，基于家长主义的立场，是可以对该项自由予以干涉的，但是，必须注意的是，“干预的目的是保证被干预者的重要利益不受损害，不意味国家只要是为了被干预者的利益，而可以不分利益的巨细，都有权对个人的自由进行干预。因为如果这样，个人自由将受到极大威胁。”(26)因此，为了证明国家对个人聚众淫乱这种自由干预（甚至于采取刑罚这样强烈的干预手段）的正当性，国家就必须证明该行为侵害到了参与者的何种重要利益。笔者试图寻找国家干预聚众淫乱这种自由的正当化根据，即：聚众淫乱是否使参与者的其他重要利益受损。应当说，从经验的思维出发，我们很容易得出聚众淫乱对参与者的弊端，即容易使参与者感染某种疾病，我国学者孟金梅即在其著作《艾滋病与法律》中，将聚众淫乱罪置于“与艾滋病有关的犯罪”的一种类别。但是，这种想当然的观点，如果没有实证研究的辅助，是很难站住脚的。遗憾地是，我国在这方面的实证研究很少，在笔者已知的资料中，在一项对296例性淫乱人员性病病原体的调查中，性病的发生情况十分严重，四种性病感染率分别为：沙眼衣原体36.48％、淋病14.19％、尖锐湿疣1.01％、梅毒0.34％(27)。应当说，这在一定程度上可以说明聚众淫乱可能导致参与者感染性病的几率上升，但是，实际上该项调查对淫乱人员的界定并不明确，其调查对象的范围可能远要广于聚众淫乱人员，并且，即便假设该项调查的对象为聚众淫乱人员，由于调查者并未对高性病概率的原因作出研究，因此，是否由于聚众淫乱引起，我们亦不得而知。因此，笔者认为，如果不对之作出研究，国家就不应以刑罚的方法取缔聚众淫乱这种性自由权的。

二、聚众淫乱罪之立法完善

前文中历数聚众淫乱罪立法在法理上的三大缺憾，已经或多或少地宣判了我国97刑法第301条第1款的死刑。其实，该款法条所存在的缺憾，又岂只上述三点，不存在法益受损、违背刑法谦抑思想以及与无被害人犯罪的非犯罪化立法潮流背道而驰同样亦是该款法条为人所诟弊的命门所在，而这些又合力形成了修改该法条的强劲推力。下文即将着力点放在对本款的立法完善上。

在如何完善现行刑法第301条第1款聚众淫乱罪之不足的问题上，存在如下两种观点：1．完全废除型。比如李银河教授，即是此观点的极力倡导者，按照她的看法，“如果说淫秽品和两项虽然没有受害者，但却属于商业化的性活动，那么聚众淫乱就不仅是无受害者的性活动，而且没有商业性，只不过是一些个人违反社会道德的私下行为。这类行为的处理是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项。”(28)除此之外，亦有部分法学界的学者认为，应当废除刑法第301条之聚众淫乱罪的规定，其基于如下两个理由：“（1）聚众淫乱犯罪立法化是立法者无视行为人权利的表现；（2）聚众淫乱行为的社会危害性不足以使其入罪。”(29)2．部分修正型。这又可以细分为三种意见：（1）认为仅仅在现行刑法第301条第1款的基础上予以修改，即能达到完善该法条的目的，无须另外增加新的罪状与法定刑，按照其说法，“聚众淫乱行为包括公开的聚众淫乱行为和秘密的聚众淫乱行为。我们认为，成年人自愿参加秘密的聚众淫乱，属于没有被害人的犯罪，应当加以非犯罪化。”(30)（2）有学者从法益侵害的角度，得出了如下观点，“聚众淫乱行为侵犯的是道德中的性观念，不是具体的法益，又因为聚众淫乱行为符合无被害人犯罪的特征，属于无被害人犯罪的范畴，从这个角度出发，我们认为，在确定聚众淫乱是否构成犯罪以及在量刑时，必须考虑该行为是出于人的本能实施的，因此，对聚众淫乱行为应当尽量非犯罪化”，但是“因为在公共场所实施聚众淫乱行为，侵犯了我国法律关于社会秩序的规定，也就是说侵犯了法益，符合法益侵害说的条件，构成了犯罪，自然应当追究刑事责任。”(31)（3）认为欲完善刑法第301条之规定，除了应当将秘密性的聚众淫乱行为除罪化外，还应将在公共场合下，两人间的淫乱行为予以犯罪化，从而更好的达到刑法第301条第1款欲维护社会良好风尚的目的，因此，“未来在立法时只要规定公然猥亵罪，并将聚众淫乱罪和引诱未成年人聚众淫乱罪删去，这一缺陷便迎刃而解，这样既可以弥补刑法规定的猥亵犯罪的不足，又可以完善刑法规定的聚众淫乱犯罪的缺陷，既简洁了刑法又节省了司法成本。同时，这样规定也与其他国家和地区的规定相符，与国际性权宣言所规定的性自治权、性完整权和性身体安全权相吻合，可谓一石三鸟，益处多多。”(32)在具体的立法建议上，该学者认为，考虑到刑法规定有强制猥亵、侮辱妇女罪及其缺陷，故关于设立公然猥亵罪的立法模式，可以规定在刑法第237条之中，并对该条作必要的修改，在此特拟一例，仅供参考：“第237条以暴力、胁迫的方法，强制猥亵年满十四周岁的人，处五年以下有期徒刑或者拘役。情节严重的，处五年以上有期徒刑。公然实施猥亵行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。猥亵不满十四周岁的儿童的，依照第一款的规定从重处罚。”

在以上两种路径的对立中，笔者认为，“完全废除型”忽视了刑法维护道德秩序的功能，认为刑法是一种道德无涉的立法例，因此，其观点显然过于偏激，有矫枉过正之嫌。相比较而言，笔者大致认同“部分修正型”中的第（3）种观点，认为在完善现行刑法第301条第1款的立法缺陷时，应坚持非犯罪化与犯罪化并进的修正路径，即要看到该立法例在非犯罪化上的不足，从而将秘密型的聚众淫乱行为排除出犯罪圈，又要看到在犯罪化上的不足，将社会危害性较大的，侵害了他人权利的在公共场所的淫乱行为包容至犯罪圈之内。但是，在具体的立法建议上，其存在的不足之处又是显而易见的。首先，将引诱未成年人聚众淫乱罪从刑法中删除的观点是不妥的。这是由未成年人身份的特殊性所决定的。其次，忽视了对以牟利为目的组织进行聚众淫乱行为的社会危害性的认识。根据我国现行的刑法规定，不管组织者的主观目的为何，只要其存在组织行为，都将被当作首要分子而被处以刑罚，从而，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，现行刑法是不会予以放任的。然而，根据该论者的观点，聚众淫乱罪的立法规定被从刑法上完全删除了，对于那种以牟利为目的组织进行聚众淫乱的行为，在该论者的立法建议中，并没有作为一种犯罪行为。而根据市场经济规律，只要存在需方市场，由于有利可图，必然会催化出供方市场。如果说社会上某些人希望与其他“志同道合”者进行聚众淫乱活动是需方市场的话，那么，必然会有人站出来，为这些人牵线搭桥，并收取一定的佣金，从而形成了供方市场，供方市场的进一步扩大与完善，又会反作用于需方市场，从而使得越来越多的有此癖好者都加入进来，造成聚众淫乱行为的泛滥。虽然笔者并不赞成对聚众淫乱行为犯罪化，但是，也不支持其发生，因之，可以间接对其采取一定的遏制手段。并且，根据我国刑法一贯的立法思想，虽然并不对某些具有一定社会危害性的越轨行为（比如、行为等）加以犯罪化，但对那些以牟利为目的组织进行越轨行为这种上游行为，却绝不姑息，因而出现了组织罪等相应犯罪。据此，该论者的立法建议既不符合市场经济的运作规律，又与我国一贯的立法精神相违背，因此，我们应当对以营利为目的组织进行聚众淫乱的行为犯罪化。

通过上文对现行刑法第301条第1款的聚众淫乱立法缺陷的分析，笔者认为，应当通过刑法修正案的形式予以完善，在坚持一种非犯罪化与犯罪化并举的路径下，作出立法的修改。在犯罪化问题上，对于公然的淫乱行为，由于其一方面在损害社会风化（社会危害性）的程度上丝毫不亚于聚众淫乱行为(34)，另一方面又直接冒犯了其他人的道德情操，干扰了他们进行正常活动的自由，因此，应当根据其具体情节，予以犯罪化，而不再作为一种非犯罪行为对待。同时，依据刑法第301条第1款，聚众淫乱罪的最高法定刑为五年有期徒刑.