小议不同罪刑阶梯式证明标准的构建

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论文关键词:证明标准/罪刑轻重/疑罪从轻/诉讼效率

论文内容提要:死刑案件贯彻最严格的证明标准，轻刑案件适用较低的证明标准，已经在国际公约中规定，并在许多国家的司法实践中执行。疑罪从轻的做法说明了证明标准存在着诸多等级。我国应当依据罪刑轻重确立多等级的差别证明标准，使“优势疑罪”从轻处理合法化，并将“承认”作为证明标准等级设定的重要参考系。

侦查、起诉和审判阶段适用同样严格的证明标准，导致刑事诉讼进展缓慢，轻重不同的犯罪适用同样的证明要求，也使得司法资源的使用不尽合理，造成宏观司法的整体诉讼效率的低下。我国刑事诉讼法规定的刑事案件的证明标准，不仅在侦查、起诉和审判三个阶段作出结论性意见时要求相同，即案件事实清楚，证据确实、充分，而且不分案件性质和刑罚的轻重，统一适用同一个标准。

一、诉讼中证明标准确定的依据

（一）民事诉讼中证明标准的根据

自从诉讼分解为刑事诉讼和民事诉讼，两种诉讼中证明标准的差异就一直明显地存在着，因为人们认识到这两种不同性质的诉讼需要谨慎程度和严格程度不同的程序法来调整。民事诉讼中解决的争议所涉及的行为，虽然一般来说也有对法律的违反和对公民、组织等主体权益的侵犯，但是，由于其关涉的权益不是生命权、自由权等最为重要的权益，而且，其侵权的方式也不是诸如杀人、抢劫等十分恶劣的手段，所以，法律对待民事纠纷的解决方式也选择了较为缓和的多种途径。“案件事实”对于审判机关而言并不是必须查明的对象，因为查明案件事实的目的就是解决双方当事人之间的纷争，如果双方能够达成谅解或者放弃争执，国家就无需关心案件事实的真相。

（二）刑事诉讼中证明标准的基础

“一般情况下，仅仅连接两个个人的民事诉讼所涉及到的往往是纯粹的个人利益，而且往往是金钱性质利益；但是，在刑事诉讼中，一方面是社会秩序受到扰乱（危害），另一方面又涉及个人的尊严与自由。”[1]（P4）“刑法采取了更为严格的证据标准，这证明了我们对发动刑事制裁的严肃态度，同时也产生了运作的特殊困难。”[2]（P140）刑事诉讼中涉及的犯罪，不仅是对被害人的合法权益的严重侵犯，也是对国家所维护的社会秩序的严重破坏，不论被害人的意见如何，国家都无法坐视不管。实施犯罪行为的人，对已经实施的犯罪行为不承担责任，不仅不能满足社会对公正的一般要求，同时，实施了犯罪行为的人，往往其人身危险性依然存在，若不以惩罚的方式预防和教育，再次危害社会的可能性极大，以剥夺生命权、自由权为重要内容的刑罚的适用，是社会自卫的必要手段。

综上，诉讼关涉的法律利益即法益的大小，是法律设计诉讼程序是否复杂并严谨的重要权衡依据，也是证明标准高低的选择基础。

二、罪刑轻重不同案件的证明标准考察

（一）死刑的证明标准

在刑罚轻重程度不同的刑事案件中适用不同证明标准的讨论，首先从死刑案件与其它刑事案件的比较入手，并很快形成一致意见，即死刑案件的证明标准应当有别于其它案件。联合国经社理事会于1984年5月25日第1984/50号文件通过的《保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其它解释余地的情况下，才能判处死刑。”而联合国人权事务委员会在1984年通过的关于《公民权利和政治权利国际公约》第14条的一般性意见中指出：“有罪不能被推定，除非指控得到排除合理怀疑的证明”。“对事实没有其它解释余地”就是排除一切可能性，这意味着控方对排除犯罪成立的要件（包括阻却违法和阻却责任要件）必须予以直接证明，而不能通过构成要件的推定机能来间接证明。

（二）轻微犯罪的证明标准

在死刑之外的各种刑罚之间轻重差异也是巨大的，是否也应当适用不同的证明标准呢？在比较轻微的犯罪处理程序中，许多国家的刑事诉讼法已经降低了证明的要求。如德国的处刑命令程序，规定于德国刑事诉讼法第六编“特别种类程序”之第一章第407～412条。处刑命令程序是指法官对检察官的定罪量刑建议不经正式审判而予以审查、确认的刑事简易程序。处刑命令程序的基本操作程序是，检察官将自己认为合适的定罪量刑书面建议提交法官，法官先进行书面审查，如同意检察官的建议则以检察官的建议作出处罚令，此处罚令在被告人同意时等同于生效判决，被告人不同意则开始正式审判程序。

（三）证明标准的多个等级

如前所述，我国目前存在四个有文字依据的刑事案件证明标准：简易程序中低于3年有期徒刑轻微犯罪案件的最低的证明标准，普通程序中“被告人认罪”的非重刑案件（非死刑和有重大社会影响的）的较低证明标准，普通程序中被告人不认罪案件和一切重刑案件的一般证明标准，死刑案件极严格的最高证明标准。

英美证据法中，刑事案件的证明标准由高到低可以分为九个层次：（1）绝对的确定性（由于认识能力的限制，这一标准无法达到，任何法律不作此要求）；（2）排除合理怀疑（刑事案件中作有罪认定所必需）；（3）明晰且有说服力的证明（适用于某些管辖法院对死刑案件保释请求的驳回）；（4）优势证明（适用于刑事诉讼中被告人的肯定性抗辩）；（5）可成立的理由（适用于逮捕令状的签发、无证逮捕、搜查及扣留等）。

三、阶梯式证明标准的建立

基于罪刑相适应原则的要求，重罪应当重罚，轻罪应当轻罚。轻重不同的刑罚不仅对承受者来说事关重大，对于承担刑罚适用错误风险的国家来说也是事关重大。既要以谨慎的态度把死刑案件、重刑案件处理得精细、准确，以实现实体公正的要求，又要在轻微案件、轻刑案件中节省出更多的司法资源以提高诉讼效率，在证明标准方面实行差别设计就是无法回避的选择。面对我国的立法与实践，虽然存在着不同的证明要求，但是这种差别缺乏规范的法律表述，之间的区别不容易理解和把握，还没有区别不同情形、限定证明状态并依罪刑轻重，形成能够上下衔接的阶梯式证明标准的体系。

（一）“承认”对证明标准的影响

“承认”是指被告人对起诉所指控的犯罪事实认可的供述。由于被告人供述也是证据的一种，供述的存在会使案件事实的证明程度明显提高，所以，一般来说有“承认”的案件基本事实都能够达到清楚的程度。存在“承认”的案件，证明标准之所以明显低于“否认”的案件，更重要的原因是，被告人的承认不仅表示了他对事实的态度，同时也说明了他愿意接受惩罚的意向。英国牛津大学研究员、新分析实证主义法学的代表拉兹认为：法治的第二个价值在于它为人们提供这样的能力，即选择生活形态和形式、确定长期目标并有效地指引人们的生活走向这些目标的能力。法律应当尊重人的尊严，将人当做能为他自己的前途进行计划和设计的人。

但是，对于死刑等重刑案件，被告人的承认仅仅在证据层面发挥一个证据的证明作用，法律不能因被告人对事实认可的态度和对诉讼结果接受的态度而放松警惕，降低严格的证明标准要求。残酷的刑事司法实践告诉我们，刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证情形还大量存在，虚假“承认”的其它原因也在一定程度上无法排除，所以，我们决定判处死刑等重刑时，还必须高度警觉，以避免判决制造重大错误、产生无法挽回的损失。死刑等重刑案件中被告人“承认”的存在，也不能降低证明标准，因为“法律的任务就是努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。”[18]（P210）

（二）有罪证据占优势的“疑罪”应当“从轻”

在当下的中国刑事司法实践中，“疑罪从轻”应当是较为通行的做法。当然，实践中的“疑罪从轻”绝不是怀疑有罪即可以从轻定罪或者从轻处刑，而是在证明犯罪存在的证据处于优势的情形下才可以。然而，这种做法似乎遭到了理论界普遍的反对。尤其是针对死刑适用中的“留有余地”做法，攻击更显得激烈：“如果在是否构成死罪的问题上，也存在疑问，即使有罪证据处于优势地位，也必须作出无罪判决。这既是司法者应当承担的法律义务，也是被告人应当享有的合法权利。”[19]

证明犯罪存在的证据处于优势的情形，对于法官来说，让他们不担心放纵犯罪，不考虑被害人的保护，不顾及裁判后的“不稳定”，不追求社会秩序的维护，而选择宣告无罪，是极其不可能、不现实的。如果遵守“疑罪从无”原则，相当多的案件不能作出有罪认定，放纵更多罪犯与冤枉几个无辜相比，法律当然会选择后者，因为秩序是法律从产生起就最热衷追求的价值。”[23]（P323）

（三）“优势疑罪”的证明标准等级

证明标准是衡量人们运用证据证明过去发生的历史事实的相信程度的尺度，因而，最大限度地解除人们的疑虑，当是确定犯罪案件证明标准所应遵循的思路。由于所有案件不论轻重都适用一个证明标准不仅无法实现，而且也没有必要。但是，能够认定犯罪存在的证明标准尽管存在差异，却必须符合共同的底线要求，即证明犯罪存在的证据占优势地位。只有在这种情形下，犯罪存在的可能性才大于无罪的可能性，才允许进行定罪的选择。相反，无罪证据占优势的情形，认定有罪错误的风险大于认定无罪，仅仅是对错误风险的简单规避，也不可能允许认定有罪。

“对事实没有其他解释余地”是死刑案件证明标准的国际公约的权威设定，美国学者关于死刑证明标准也建议由“排除合理怀疑”提高为“排除一切怀疑”，中国的审判机关在死刑应当适用高于其它案件的最严格的证明标准问题上也基本上形成了一致意见，而且学者也有死刑案件适用“排除一切怀疑”证明标准的主张。[24]可见，关于死刑案件证明标准的特殊性和最严格性，已经达成共识。在概率表达上应当是一致的，即接近100%。

除死刑外，被告人触犯的刑法条款最低法定刑为10年有期徒刑以上的，应当与《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中规定的“有重大社会影响的”等同视之，不论被告人是否承认指控的犯罪事实，证明标准应当仅次于死刑案件，表述为“排除合理怀疑”比较恰当。“试图定义什么是‘合理怀疑’是徒劳无功的。它所提出的，不是一个量的标准，而是一种审判态度。如果在判断实际情况是否符合认定被告人犯有所指控罪行的法定要求的过程中，存在思考所无法排除的任何犹豫，那么陪审团必须无罪释放被告人。”

注释:

[1][法]斯特法尼等．法国刑事诉讼法精义（上）[M]．罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1999．

[2][美]帕克．刑事制裁的界限[M]．梁根林等译．北京：法律出版社，2008．

[3][斯]儒攀基奇．关于比较刑事法的若干法哲学思考[J]．比较法研究，1995，（1）．

[4][美]罗尔斯．正义论[M]．何怀宏等译．北京：中国社会科学出版社，1988．

[5][日]小岛武司等．司法制度的历史与未来[M]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．

[6]刘善春等．诉讼证据规则研究[M]．北京：中国法制出版社，2000．

[7]陈永生．死刑与误判[J]．政法论坛，2007，（1）．

[8]李玉华等．诉讼证明标准研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2010．

[9]刘立宪，谢鹏程．海外司法改革的走向[M]．北京：中国方正出版社，2000．

[10]龙宗智．相对合理主义[M]．北京：中国政法大学出版社，1999．