漫谈中国刑事立法领域的重大现实问题研究

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在当前我国刑事立法领域，有如下重大现实问题值得关注。

一、犯罪化与非犯罪化问题

在我国刑法学界．在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上，晚近十多年来存在较大的分歧，这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。“非犯罪化说”主张缩小我国刑法的犯罪圈。认为将轻微犯罪行为予以非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势；汲取外国刑事立法的这种有益经验，是我国刑法现代化的要求。其中有论者指出，我国1979年刑法典颁布后，国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名，在某种意义上反映了立法者对当前我国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性．如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。而“犯罪化说”则主张扩大我国刑法的犯罪圈．认为非犯罪化是西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施，我国不宜学习借鉴。其中有学者认为，随着经济犯罪的日益增多和复杂化，刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大分量：还有论者主张，从我国国情和现行刑事立法的现状出发，我们主要的问题不是非犯罪化，当务之急是犯罪化。

我们认为．在我国当前的社会情势下。还有强调适度犯罪化的必要，应当同时反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。主要理由在于：

其一．适度犯罪化是我国社会抗制犯罪的现实需要。从根本性和合理性上说，刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志随意决定的，而应当是由社会的诸多客观因素所决定的。其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在我国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现；一些过去并不突出的危害社会行为亦日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。

其二，我们所赞同的犯罪化是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化。我们之所以坚决反对过度的犯罪化，是因为：(1)刑法具有补充性。(2)刑法具有调控范围的不完整性。

其三，适度犯罪化的实现途径具有多样性，无须都通过新增罪名的方式进行。除了增设新罪名外，也可以通过改变已有犯罪构成要件之途径来实现犯罪化。具体改变方式可以包括：(1)扩大行为对象或者犯罪对象的范围；(2)增加犯罪行为的方式；(3)降低构成犯罪的标准；(4)扩大犯罪主体的范围，等等。

其四，我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况。不能不分青红皂白而盲目地进行概念照搬。因为我国和其他许多西方国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而其他许多西方国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念。即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪，如法国刑法上将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的，如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的违反法规行为。所以，我国不存在进行类似于上述西方国家的“非犯罪化”运动的空间，因为这些国家予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。

二、未成年人犯罪的刑事责任问题

未成年人因为其生理心理尚不成熟、责任能力不完备及易于教化等特点，成为现代各国刑事政策和刑事法律上普遍予以从宽处理的特殊对象，其特殊而合理的刑法际遇也成为刑事法治进步的重要标志之一。我国1979年刑法典已经对未成年犯罪人的基本权利作出了特别保障性的规定，但仍有不尽完善之处。鉴此，我国1997年刑法典对未成年人犯罪及其刑事责任问题作了进一步合理性的改进，主要包括以下两个方面：其一。将已满14岁不满16岁未成年人负刑事责任的范围予以明确化、合理化的规定。其二，1997年刑法典删除了1979年刑法典中关于对已满16岁不满18岁的未成年人可以判处死刑宣告缓期两年执行的规定，即对不满18岁的未成年人在任何情况下都不得判处死刑。包括不得判处死刑宣告缓期两年执行。

当然。我国1997年刑法典中的未成年人刑事责任制度也需要在如下方面进一步完善：(1)明确规定不满14周岁者不负刑事责任。1997年刑法典第17条虽然规定了已满14周岁才开始负刑事责任，但并无不满14周岁不负刑事责任的明文规定。无论是从立法技术上还是从条文含义必须明确的角度考虑，都应在条文中将这一内容作出规定。

(2)增补对未成年犯罪人有关刑种的限制适用之规定。从完善的角度讲，在刑种上可以考虑补充规定：限定对未成年人适用有期徒刑的最高刑期．使之较对成年犯罪人适用的有期徒刑最高刑期适当低一些：禁止或原则上禁止对未成年犯罪人适用罚金刑和没收财产刑；禁止对未成年犯罪人单独适用剥夺政治权利．并限制附加剥夺政治权利的适用；禁止或者严格限制对未成年犯罪人适用无期徒刑，等等(3)明确规定较为宽宥的量刑制度。(4)在刑法典中设立未成年人犯罪的刑事责任专章。

三、单位犯罪问题

应否将单位规定为犯罪主体?对此，我国刑法学界以往曾存在以下两种针锋相对的观点：

1．法人犯罪否定说。这种观点认为，我国刑法不宜规定法人犯罪(即单位犯罪)。根据我国刑法和其他法律的规定．完全可以妥善地解决所谓的“法人犯罪”问题，而不应当把法人作为犯罪主体加以惩罚，而且法人的性质也决定其不能够成为犯罪主体。

2．法人犯罪肯定说。这种观点认为，为了有效地惩罚和遏制愈演愈烈的法人犯罪现象，应该把法人作为犯罪主体加以惩罚，而且法人也能够成为犯罪主体。我们认为，尽管立法者采纳了法人犯罪肯定说，以致我国1997年刑法典规定的单位可以构成的犯罪已达百余种．但是法人犯罪否定说提出的反对理由并未像肯定说所说的那样都得到了圆满的解决。例如规定国家机关也可以成为单位犯罪的主体就存在突出的问题：(1)国家机关不具有产生犯罪意思的动机和可能性。因为国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动中体现的是国家的意志，这种意志与犯罪意志不能共存。我们知道，犯罪是严重反抗现行统治关系的行为。而国家机关却是维护现行统治关系的机器，二者是互相矛盾，互不相容的。(2)司法操作上具有极大的困难。如果被告人是公安机关、检察机关、审判机关自身，将会很难处理。即使能够审理，但对国家机关判处罚金有国家自我处罚的嫌疑。因为尽管国家机关有一定的经费．但并没有自己所有的独立的财产，国家机关只能用财政拨款来缴付罚金。但罚金又要上缴财政，这等于是国家在自我惩罚。是这个口袋出，那个口袋进。

如果不单独拨款，而是从该机关的办公经费中拿，则势必影响国家机关的正常职能活动，并最终损害国家自身的利益。(3)追究国家机关的刑事责任，会招致一系列严重的后果。如果国家机关被定罪，那么它还有什么威信去履行自己的职能?如果公安局曾经被定罪．它还怎么去维护社会治安、侦破犯罪活动?如果法院曾经被定罪。它以后如何进行审判工作，谁还会相信其是正义的审判呢?如果监狱曾经被定罪。它还怎么去改造其他的犯罪分子呢?事实上．一度备受关注的2006年新疆乌鲁木齐铁路中级人民法院因涉嫌单位受贿被起诉后来又经中央政法机关协调予以撤诉的案件，便集中反映了有关单位犯罪中包含机关犯罪之立法的尴尬和司法的困惑。总之，我们认为。在我国刑法中如此大量而粗糙地规定单位犯罪，不是一个值得称道的立法取向。对此应当在调查研究的基础上，从立法上予以果断删除。

四、刑罚体系的调整与完善问题

刑罚体系，是指立法者从有利于发挥刑罚的功能和实现刑罚的目的出发，选择一定的惩罚方法作为刑罚方法并加以归类。由刑法依照一定的标准对各种刑罚方法进行排列而形成的刑罚序列。刑罚体系的确立是一项重要的刑事法治活动。因此，一个国家所确立的刑罚体系是否科学，对于整个刑事法治进程具有十分重要的意义。我国现行的刑罚体系，是在同犯罪作斗争的长期过程中。适应实际的需要和总结刑罚实践经验的基础上逐渐形成的，体现出相当的科学性，各刑种之间基本形成了由轻到重的合理阶梯和严密体系。不过，从现今刑罚体系科学的眼光来审视，该刑罚体系也还存在如下值得检讨之处：(1)存在重刑主义倾向，死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重，与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍；(2)刑罚种类及刑罚制度存在失调现象，尤其是“死刑过重。生刑过轻”的弊端较为显著；(3)在分则中对某些具体罪名的刑罚规定仍然存在粗疏之处，与司法实际需求脱节；(4)刑罚执行环节存在不协调．与刑罚目的的要求不相称。

其实。从世界尤其是当今法治发达国家刑罚史的历史嬗变来看，其刑罚沿革经历了一个从古代生命刑为中心．到近代的自由刑为中心，再到现代的自由刑与财产刑、资格刑并重．并逐步向财产刑、资格刑为中心过渡的过程。我们认为。我国应当以最高人民法院2007年收回死刑核准权为契机，积极革新我国现行的以自由刑为中心且生命刑还占有相当比重之刑罚体系．勇于直面目前国内还较为普遍存在的对死刑过度依赖甚至迷信的现状，并予以理性的反思和积极而慎重的改革，从而促进我国现行刑罚体系朝着更加科学合理的方向发展。

一方面，最高人民法院收回死刑核准权，并且严格限制适用死刑，必然导致某些死刑罪名不必再适用死刑，而是适用自由刑，包括无期徒刑和有期徒刑。在这种情况下，我国刑法典有必要适当延长有期徒刑的法定最高期限．以服务于限制与废止死刑的实际需要。这样才能有效地弥补我国现行刑罚体系存在的“死刑过重、生刑过轻”之结构性缺陷，也才能坚定地贯彻罪责刑相适应的原则，保障刑罚应有的威慑力，同时也有助于安抚社会情绪。保持社会的稳定。我们主张，从限制和替代死刑的适用出发，可考虑将有期徒刑的最高法定期限改为25年；数罪并罚时，则可考虑延长至30年。

另一方面。最高人民法院收回死刑核准权之后，还应当严格限制减刑、假释的适用。而且还应该提高减刑、假释后实际执行的刑期，例如可以将现行刑法典所规定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判处无期徒刑的，则可将其实际执行的刑期，由10年提高到20年或3O年。甚至可以对本该适用死刑的某些极其严重的犯罪情形，在废止其死刑后，禁止假释并限制减刑。立法也可以授权审判机关根据犯罪人之罪行排除减刑、假释的适用。

五、社区矫正问题

由于社区矫正制度具有降低行刑成本和有效改造罪犯等多方面的优势，近年来它也开始受到我国法律实务界和理论界的关注。在我国发展社会矫正，关系到我国刑罚制度在整体上的文明与进步。从现实情况看，我国社会结构的转型、市民社会的壮大以及社区建设的蓬勃发展。为大力发展社区矫正提供了现实基础。而“宽严相济刑事政策”的提出，则为我国大力发展社区矫正制度提供了新的契机和强大动力。因此，社区矫正制度在我国必将有着广阔的发展前景。

2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合《关于开展社区矫正试点工作的通知》后，正式开始了以北京、上海等六个省市为试点的社区矫正工作。2005年司法部又发出文件将社区矫正工作的试点省市增加到18个。审视我国当前社区矫正制度试点工作，可以发现其存在如下主要问题：(1)现行法规规定的社区矫正措施种类太少。目前，属于社区矫正范畴的刑种和行刑方式只有管制、缓刑、假释、剥夺政治权利和监外执行，而且对缓刑、假释、监外执行等的适用条件的限制也较为苛刻。(2)社区矫正的适用对象范围较为狭窄，适用数量不多。(3)在社区矫正的管理机制方面．缺乏专门的社区矫正执行机关和专业的矫正工作人员。(4)适用社区矫正的程序不完善，监督机制也不健全。(5)与社区矫正有关的犯罪者人格调查和矫正对象分类制度尚未建立。这些问题都严重制约了我国社区矫正制度的进一步发展。

事实上，我国社区矫正制度发展中所存在的上述问题大多需要从立法上予以解决。针对当前已提上议程的社区矫正立法，我们初步提出如下建议：(1)从发展的眼光来看．在社区矫正立法问题上，将来应当制定一部涵盖狱内行刑和狱外矫正的综合性的矫正法典不过．作为近期的立法目标，可以考虑先把社区矫正立法作为一种与监狱立法并行的法律形式，制定出专门的《中华人民共和国社区矫正法》，为社区矫正制度的发展提供法律依据和法律指导。(2)由司法行政部门作为执行主体统一负责社区矫正的执行工作。同时，应将社区矫正工作与监狱改造工作分开，单独设置社区矫正局作为专门的社区矫正管理执行机构。(3)从我国当前国家机构设置和社区矫正工作的需要出发，我国当前的社区矫正工作应确立以垂直领导为主、以平行领导为辅的双重领导体制。(4)应该设置完善的社区矫正的工作程序，将矫正对象的确定、接收以及矫正的执行、监督、解除等各个环节紧密衔接起来。(5)明确社区矫正的基本工作制度、保障机制和工作人员的法律责任。(6)暂予监外执行、剥夺政治权利以及罚金刑由于其自身的特点而不宜列为社区矫正的对象，但应把部分劳动教养对象纳入社区矫正的适用范围。(7)明确设定我国社区矫正对象的权利义务。

六、国际公约在刑事法领域的贯彻问题

刑事法治的发展进步，首先应立足于本国的基本国情，而不能人云亦云，更不能全盘西化。但是，这也决不意味着可以罔顾国际规则和国外先进经验而固步自封、闭门造车、自行其是。只有放眼世界，以开阔的视野科学地吸纳人类社会先进的法治理念和原则，剔其糟粕．取其精华．才能构建富强、文明、民主的社会主义法治国家。而且，我国作为负责任的大国，只有本着国际视野．切实遵循国际刑事司法准则，才能获得更高的国际声望。事实上．联合国数十年来为改进全球刑事司法和预防犯罪作了不懈的努力，其制定的有关国际公约对各国刑事立法和刑事政策均具有指导的意义。而我国作为联合国安理会常任理事国，近年来一直积极参与国际事务．并积极签署加入了诸多联合国公约。不过．由于我国社会发展尚处于社会主义初级阶段，在文化传统、社会政策、经济发展等方面与发达国家仍存在差异，因此，吸收与贯彻有关国际公约规定的标准和规范以改革我国相关国内立法，依然是今后我国刑事法治发展进步所面临的重要任务。比如，我国尚未批准《公民权利和政治权利国际公约》，这说明我国在刑事法治进程中还需要进一步解决与该公约确立的标准全面接轨的问题；我国虽已加入《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国组织犯罪公约》等，但在立法和实践中要全面贯彻这些公约，我国还需要付出长期的巨大的努力