小议黑社会性质犯案的判定

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我国刑法第294条规定了组织、领导、参加黑社会性质组织罪，入境发展黑社会组织罪，包庇、纵容黑社会性质组织罪。为了更加准确地认定黑社会性质组织犯罪，2000年12月15日最高人民法院又作出了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），这无疑对于司法实践中审理此类案件，正确适用法律是非常有益的。尽管如此，我们也应该看到虽然《解释》对刑法规定的“黑社会性质的组织”、“发展组织成员”、“包庇”、“纵容”等作了具体的规定，但在司法实践中处理黑社会性质组织犯罪案件时，仍然有很多值得探讨的理论与实践上的难题。

一、黑社会组织与黑社会性质组织的认定

我国刑法分则第294条中第1款和第2款分别出现了“黑社会性质组织”和“黑社会组织”两个不同概念。对此，应该如何理解并准确加以区分？我们认为，黑社会组织与黑社会性质组织是两个不同的概念。刑法在同一条的不同款中使用了“黑社会性质组织”与“黑社会组织”两个词，表明立法者强调两者应该是在严格区分的意义上加以适用。

（一）黑社会组织

目前，国内外对如何界定黑社会组织还没有一个统一的概念。国际社会一般把有组织犯罪认定为黑社会犯罪，二者的含义基本上是统一的。1991年10月，莫斯科有组织国际研讨会文件在论述有组织犯罪的基本方面时指出：有组织犯罪是指由故意犯罪者操纵和控制的、组织相对稳定、具有社会控制之防护体系的犯罪集团通过暴力、恫吓、腐蚀和大量盗窃等违法手段实施的犯罪活动。

总结外国和港、澳、台地区的规定和理论，黑社会组织一般都具备下列特性：

1、地下社会性、2、组织严密性、3、行为强暴性、4、经济敛财性、5、政治腐蚀性、6、地方称霸性。

上述这些特征，都是认定黑社会组织的依据，但最本质的特征是对社会的非法控制。政府对社会的控制是一种合法控制，而非法控制对抗合法控制，并削弱合法控制，这就是黑社会组织的反社会性与反政府性的集中表现。为了达到这种对社会的非法控制，黑社会组织除内部的组织控制外，在外部则表现为：一是对经济的控制。黑社会组织是以一定的经济实力为依托的。在获取经济利益的手段上可以是非法的，也可以是合法的或者以合法经营掩护非法的。因此，在黑社会组织犯罪初始阶段，反合法秩序较为明显，当黑社会组织控制了某一势力范围以后，就会形成它的非法秩序。

（二）黑社会性质组织

黑社会组织与黑社会性质组织都是“黑社会”，其本质属性是一致的，但两者在发展阶段和组织程度上是有区别的，可以说前者是高级形态的黑社会，后者是低级形态的黑社会，也可以说前者是典型的黑社会，后者是不典型的黑社会。

我国79刑法中没有规定黑社会性质组织罪。我国法律、法规使用“黑社会”一词，最先出现在1982年11月12日深圳市颁布的《关于取缔黑社会组织的公告》中，接着在1983年中央的[1983]31号文件中规定：流氓团伙分子“是新的历史条件下产生的新社会渣滓、黑社会分子……”。但到80年代后期，“黑社会”逐渐被“带黑社会性质违法团伙”所取代，领导人在一些场合的讲话提出，我国已经存在“带黑社会性质的犯罪”。1996年3月5日第八次全国人民代表大会第四次会议上通过的《关于国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要的报告》中指出：“要采取有力措施，严厉打击暴力犯罪、犯罪、流氓恶势力犯罪和带有黑社会性质的犯罪团伙，以及其他刑事犯罪活动。”这是“带有黑社会性质的犯罪团伙”一词首次出现在我国中央政府的正式文件中。在1997年修订后的刑法第294条中明确规定了黑社会性质组织犯罪。

前述的《解释》根据我国的立法精神和中外认定黑社会犯罪的经验，在《解释》的第一条规定了黑社会性质组织应具有以下几个特征：

1、对黑社会性质组织的组织结构方面，《解释》规定为：“组织结构比较紧密，人数较多，有比较明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，有较为严格的组织纪律。”我们认为，在组织结构特征上只要该集团有较明确的组织者、领导者，有10人左右的成员，骨干成员基本固定，不论其是否有组织名称、书面章程、固定活动场所，只要该集团有较明确严格的“帮规”、“家法”等行为规则或“约定”，不论其内容是简单还是繁琐，即应认为是符合了该特征。

2、对黑社会性质组织的经济实力特征方面，《解释》规定为：“通过违法犯罪活动或者其他非法手段获取经济利益，具有一定的经济实力。”采取非法手段聚敛不义之财，是黑社会产生和发展的基本前提及其能够继续存在下去的基本条件。为社会提供非法商品和非法服务，是一切黑社会获取巨大经济利益的捷径。从司法实践看，手段繁杂。诸如，有的利用犯罪收入投资企业，开办公司，以“董事长”、“总裁”、“总经理”等头衔和合法身份掩盖犯罪活动；有的躲在地下，制造、运输、贩卖和走私、伪造货币、制造和贩卖假酒、假烟；有的开办地下赌场和各种娱乐场所，聚赌抽头，敲诈勒索，组织、容留、强迫他人，从中渔利；有的控制某种行业和强占某一市场，进行不正当竞争以及勒索收取保护费；有的涉足金融市场，洗钱、欺诈、蒙骗等，使国家蒙受巨大损失，而这类“犯罪企业”却能获得数十万，甚至数十亿的犯罪收入。

3、对黑社会性质组织的背景特征方面，《解释》规定为：“通过贿赂、威胁等手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护。”要想获取巨额的经济利益和犯罪收入，长期称霸一方，为非作歹，缺乏权力的腐败、权力的保护和支持是很难办到的。黑社会性质犯罪组织头目，总是千方百计把黑社会性质组织公开对抗、藐视政府同拉拢腐蚀国家公职人员的手段有机地结合起来。因此，使掌权者腐败和将自己的势力渗透到权力部门，与权力紧密结合，是一切黑社会组织必然要做的一件不可缺少的大事。因为这种结合，不仅能使自己长期存在和发展，同时也能为达到自己获取经济利益的目的提供最便利条件。在中外黑社会发展史上，凡是能够长期生存和发展下去的，无一不是遵循与当时的政治权力相结合的这个规律。

4、对黑社会性质组织行为方式特征方面，《解释》规定为：“在一定区域或者行为范围内，以暴力、威胁、滋扰等手段，大肆进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴，寻衅滋事，故意伤害等违法犯罪活动，严重破坏经济、社会生活秩序”。这个特征首先是反映了犯罪活动的区域性和行业性。诸如在某一市区、乡村、街道或某建筑业、运输业、服务业等称王称霸，为非作歹；其次是反映了犯罪手段的强暴性。诸如使用暴力、威胁、滋扰等身体强制与精神强制手段；再次是反映了犯罪行为的多样性。诸如进行敲诈勒索、欺行霸市、聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害等违法犯罪活动；第四是反映了对社会危害的严重性。诸如严重破坏社会秩序、经济秩序和人民群众的生活秩序。

二、组织、领导、参加黑社会性质组织罪的认定

组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导、参加以暴力、胁迫或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方、为非作恶，欺压、残害百姓，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。本罪认罪名规定方式而言，是一种选择性罪名，只要有组织、领导、参加行为之一的，便构成本罪；从犯罪形态而言，本罪是行为犯，行为人只要实施了组织、领导、参加黑社会性质组织的行为就构成犯罪，并不以行为人是否实施了其他犯罪为构成本罪的必要要件；就罪过形式而言，本罪是故意犯罪，即明知是黑社会性质的组织而积极参加，明知是黑社会性质的组织而组织、领导。

三、入境发展黑社会组织罪的认定

近年来，我国10余个省区均发现或者查获境外黑社会成员的渗透，涉及到境外黑社会组织达80余个，他们所进行的各种违法犯罪活动的重要表现，是使我国的有组织犯罪逐渐向跨国化、国际化的方向发展。为了惩治和打击上述危害严重的行为，我国刑法设立了入境发展黑社会组织罪。入境发展黑社会组织罪是指境外的黑社会组织，到我国境内通过腐蚀、拉拢等手段，发展黑社会成员的行为。

刑法第294条第2款规定：“境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处以3年以上10年以下有期徒刑。”有学者认为：境外是指我国国境以外，境外黑社会组织，是指中华人民共和国国境以外其他国家的黑社会组织。这就把属于我国境内但在大陆地区外的港、澳、台地区排除在外，而在目前，港、澳、台地区的黑社会组织不仅大量存在，且由于地缘关系因素，他们还积极向中国大陆渗透，发展组织成员。我们认为，刑法上说的此处的“境”，是指大陆边境，境外除外国之外，还包括台、港、澳地区，台湾是中国领土不可分割的一部分，但是统一以前仍不属于中华人民共和国和中央人民政府行政管辖区域；香港、澳门虽已回归，但一国两制的存在以及我国仍然对香港和澳门实行边境管理制度。因此，此处的境外的黑社会组织应理解为既包括我国国境外的黑社会组织，也包括台、港、澳的黑社会组织。故《解释》明确规定：“港、澳、台黑社会组织到内地发展组织成员的，适用于刑法第294条第2款的规定定罪处罚”。这个解释的“入境”不仅包括国外的黑社会组织的入境，也包括港、澳、台黑社会组织的入境。

所谓黑社会组织，就是一种独立于正常社会，具有反社会的价值观念、文化心理和具有严密组织形式的犯罪集团。从世界各国的刑事立法情况看，对黑社会组织并没有一个统一的规格和标准，那么，对“入境”的黑社会组织怎么认定，根据何种标准并由谁认定是否是境外的黑社会组织，这是司法实践中的难题。我们认为，此处所说的黑社会组织必须是被境外各国政府、司法机构等明确宣布为黑社会的组织，在认定时无需我国司法机关去根据一定的标准进行具体认定。

应当注意的是，入境发展黑社会组织罪属于行为犯，对境外的黑社会组织人员来说，只要从事了到我国境内发展其成员的行为便构成犯罪，但对被发展参加境外黑社会组织的，刑法对此种行为没有予以处罚的规定，如果加入境外黑社会组织后实施了其他犯罪的，以其所实施的其他犯罪行为定罪处罚。入境发展黑社会组织的行为人，如果在境内又构成刑法上所规定的其他犯罪的，应以入境发展黑社会组织罪和其他犯罪数罪并罚。

四、包庇、纵容黑社会性质组织罪的认定

《解释》第一条第三项规定黑社会性质组织具有政治腐蚀性，它与国家工作人员的腐败有密切的关系，这其实也就是我们通常所说的“保护伞”。

黑社会性质组织的本质特征在于它的一定的社会控制性，即通过控制社会来达到反社会。而在社会主义制度下，要控制社会就必然与腐败官员相勾结，并使腐败官员成为其保护伞。正因为如此，笔者认为，离开了一定的保护伞，也就很难存在有黑社会性质组织，所以保护伞是黑社会性质组织的必备要件。最高人民法院院长肖扬在有关会议上强调指出，各级人民法院要始终把打击的锋芒对准那些黑社会性质组织犯罪，并特别指出：“对于充当黑恶势力保护伞和后台，包庇、纵容犯罪，甚至参加黑社会性质组织犯罪活动的国家工作人员，不论是谁，都必须坚决依法严惩。”

保护伞可概括为两种表现形式：第一种形式是国家机关工作人员与黑社会性质组织的组织者、领导者、参加者混同。包括组织成员打入国家、社会管理部门，渗透到党、政及司法机关充当黑社会性质组织的代言人。需要注意的是，实践中有些国家工作人员虽然名义上没有加入黑社会性质组织，但实际上组织、领导或参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，或者事前有通谋事后包庇黑社会性质组织等，这些是共同犯罪形式的保护伞。

第二种形式是国家机关工作人员虽不是黑社会性质组织的共犯，但具有包庇或纵容黑社会组织进行违法犯罪活动的行为。也就是刑法第294条第4款所规定的包庇、纵穿黑社会性质组织的保护伞。

五、黑社会性质组织犯罪与相关犯罪界限的认定

（一）黑社会性质组织与“恶势力”的区分。2000年12月10日公安部召开了“打黑除恶”专项斗争动员会，于是在社会上出现“黑”（社会）与“恶”（势力）两个并列的名词。

“恶势力”并不是刑法的罪名，而是对近年来在社会生活中出现的，在相对固定的区域或者行业内，形成的一种大肆实施多种违法犯罪活动的纠合性违法犯罪群体的泛称。

“恶势力”情况复杂，组织程度和危害大小都各有差异，但概括起来，一般都具备以下特征：

1、组织结构相对松散性。从组织结构上看，“恶势力”成员一般为三人以上，有比较明显的组织者、领导者，经常纠集在一起进行违法犯罪活动，但属于时分时合、时聚时散的松散性群体。

2、活动空间相对固定性。从活动范围上看，“恶势力”一般在相对固定的区域或行业内活动并形成违法犯罪势力，包括地域性“恶势力”和行业性“恶势力”，如村霸、市霸、行霸、路霸等，这些“恶势力”在其活动区域内为害一方，欺压百姓扰乱治安秩序，使群众缺乏安全感，为一方百姓所痛恨。

3、行为方式相对公然性。从犯罪手段上看，“恶势力”的违法犯罪行为带有明显的公开性和暴力性，作案手段残忍，欺压、残害百姓。其成员借助组织的恶名和非法势力，动辄伤人、敲诈勒索、聚众斗殴，寻衅滋扰，以暴力、威胁手段垄断经营，有的还从事黄、赌、毒活动。

4、犯罪内容相对多样性。从作案内容上看，“恶势力”犯罪内容多样、触犯罪名多种，如聚众斗殴、故意伤害、敲诈勒索、欺行霸市、放高利贷、暴力讨债、强奸妇女、强迫和容留他人、开设地下赌场等。

“恶势力”与黑社会性质组织有一些共同点，如都具有名目不同的组织形式，人数较多，拥有固定或者相对固定的活动范围，经常以暴力、威胁、滋扰等手段，进行聚众斗殴、寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索等违法犯罪活动，破坏社会治安，妨害社会管理，扰乱经济秩序等，但二者之间有着本质的区别。

具体案件如何区别，一般应从以下几点去分析：

一是考察主观目的。“恶势力”犯罪团伙实施违法犯罪的目的具有多样性特征，不以谋求非法经济利益为特定追求目标；黑社会性质组织犯罪实施违法犯罪主要活动是为了追求非法经济利益，达到非法控制社会的一方、一行业的目的。

二是考察客观行为。“恶势力”违法犯罪活动的公开性和一定盲动性，体现了“恶势力”团伙的暴露性，一般不以合法身份掩饰违法犯罪活动，且政治、经济渗透能力不强，对抗社会的实力不足，一般还没有形成“保护伞”、关系网，同时“恶势力”团伙缺乏其存在和发展的经济实力，因而势力范围较小；黑社会性质组织犯罪具有隐蔽性和较强的社会对抗性、政治领域的渗透性、危害程度的严重性，体现了行为的复杂性，经济实力和政治势力范围的规模性和违法犯罪活动的选择性。

三是考察犯罪主体。“恶势力”犯罪团伙的组织者、领导者，又是直接参加者，他们是一些目无法纪、胆大妄为、为非作歹的人，一般都会赤膊上阵直接参与实施犯罪行为，获取眼前的非法利益；而黑社会性质组织罪的行为人分工明确，组织者、领导者一般都不直接参与实施违法犯罪活动，而在幕后操纵、指挥其他成员实施违法犯罪活动。

总之，黑社会性质组织具有较强的政治、经济实力，较大的组织规模和较严密的组织形式，是社会危害性最大的犯罪组织之一，“恶势力”犯罪团伙，均不具备或不完全具备这些特征，因此，对“恶势力”的违法犯罪活动，只能根据其具体罪处罚，不构成犯罪的作出劳动教养等行政处分。

（二）黑社会性质组织和普通犯罪集团的区分。普通犯罪集团一般具有行为的单一性，它是以犯罪为纽带连结而成的犯罪组织，存在形式非常单一；黑社会性质组织虽然说是一种特殊的犯罪集团，但黑社会性质组织具有存在形式的复杂性，即它虽然是以有组织地进行违法犯罪活动为目的，使黑社会性质组织具有一定的社会性，它一般以企业、公司等经济组织为依托，以合法的工商活动作掩护，具有获取非法的经济利益以掩护黑社会生存和发展的经济能力和经济基础；并通过贿赂等手段腐蚀政府官员以求得保护，从而具有政治渗透能力，形成了相对严密与稳定的组织结构。对于一些普通的集团犯罪案件，不能随便上升为黑社会性质组织犯罪；对一些仅仅组织、领导或参加普通刑事犯罪集团，尚未实施具体犯罪行为的，一般不宜按犯罪论处。组织、领导或参加黑社会性质组织的行为，即构成本罪，而且是犯罪既遂，不要求行为人具体实施了其他犯罪行为。

（三）黑社会性质组织和恐怖组织的区分。恐怖组织是指为了达到某种政治目的，制造恐怖不安定的因素，并进行谋杀、爆炸、劫持、绑架等暴力犯罪活动的组织或团体。两者都具有一定的组织性和隐蔽性，在犯罪主体、手段、对象等方面有许多相同或相似之处，但两者是两种不同性质的犯罪组织。（1）恐怖组织侵害的社会关系是社会的公共安全，黑社会性质组织侵犯的是特定地区的社会、经济秩序，危害的是社会管理秩序。（2）恐怖组织通过恐怖行为制造恐怖气氛发泄对社会的不满或受雇于人而实施恐怖行为，黑社会性质组织则主要是通过对社会的反控制以满足其成员的物质和精神要求。（3）行为方式上恐怖组织主要是实施杀人、爆炸等极端的暴力恐怖活动，而黑社会性质组织则采取更加复杂多样的手段，包括暴力、威胁、腐蚀等。

（四）黑社会性质组织与帮会的区分。帮会是指具有封建行帮色彩，结构紧密，成员稳定，目标明确，纪律性强，社会危害较为严重的一种非法组织，而且容易发展为违法犯罪集团。从现实情况看，有些黑社会性质的组织是以帮会形式存在的，但帮会并非都是黑社会性质组织。对于那些具有比较稳固的组织形式和严密的帮规且从事违法犯罪活动的帮会组织，符合黑社会性质组织特征的，应以黑社会性质组织对待，否则只能按法律规定予以取缔，构成犯罪的按普通犯罪集团处理。而对于一些属于非违法犯罪的个人兴趣团体，江湖帮派，应区别对待，不能以犯罪论处。