小议当代中国刑法的伦理价值

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【摘要】：法治在现代社会中的作用越来越明显，刑法作为法治实现的基础手段之一，必须不断发展完善。中国刑法规范扩张及刑罚适用量不断增加，其效能却呈下降趋势。重新审视中华传统法律文明，注重挖掘刑法的伦理性价值，改变单纯的移植借鉴西方刑法制度和刑法观念，对于现代中国摆脱危机以及现代刑法走出困境有着十分重要的作用。

【关键词】：现代刑法刑法伦理价值属性

现代法治社会中，法律与伦理通常有着严格区别，不少学者主张将刑法与伦理区分，各自调整自己的所属区域，这其实是割裂了刑法与伦理的联系，可能使刑法孤立化、呆滞化，并不能很好的体现刑法的价值属性，也弱化了刑法在当代社会中应当发挥的作用，不利于构建社会主义法治体系，实现理想的和谐社会。

伦理是最为稳定、持久和基础的一部分道德，是人与人之间处理事务与满足自身的基本行为准则，其载体是绝大多数民众的善恶共识[①]。刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的综合。[②]刑法只规制犯罪行为的特定性，一定程度上显示了对严重违背社会伦理行为的制裁，与此同时，刑法通过使用刑罚这一最严厉的强制方法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等多方面的法益，因此，刑法成为最具伦理性的法律。

刑法的制定与适用并不能完全脱离伦理的指导，刑法只惩治那些最为严重的犯罪行为，也只对犯罪行为动用刑法制裁[③]，这恰恰是因为犯罪行为违反了人类所能坚守的底线——伦理，只有尊重人们的基本价值观念和情感选择，以常识、常理、常情为刑法立法、刑事司法的指导思想，才能强化社会公众对刑法规范的亲近感和认同感，使人们尊重并信仰刑法。

一、现代中国刑法困境

中国的刑法思想源远流长，刑事制度也相当发达，及至到了现代社会，中国刑法的许多特有的东西仍可为世界的宝贵财富，有待我们共同研究和重视。但由于现代社会出现了诸多人们所未曾预料到的新变化，刑法所要应对的问题越来越多，及至走入困境。

最近几十年，各国刑事法律管辖领域与范围不断扩展，中国自1979年制定刑法典以来，相继出台多项单行刑事法律法规并有大量司法解释，1997年全面修订了刑法典，一直适用至今，其间全国人大常委会根据惩治犯罪的需要，先后通过了一个决定和七个刑法修正案，对刑法进行修改、补充。最近全国人大常委会拟对刑法作出第八次修改，并已于2010年8月23日提交全国人大常委会审议。我国刑事法律法规数量已相当巨大。

尽管刑法规范不断膨胀，刑罚适用量也不断增加，但我国的犯罪率却仍然居高不下，据中国社科院的2010年《法治蓝皮书》显示，2001年以来中国犯罪率首次出现增长，2009年1月到10月，我国刑事案件数增幅在10%以上，治安案件数增幅达20%左右，犯罪对我国形成的威胁日益严峻。另据司法部副部长胡泽君在《关于<最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知>有关问题的说明》中指出：我国现有监狱700余所，能容纳犯人100万人左右，每年除监狱建设外，需210亿元的监狱运转费用。由此可见犯罪数量的增多，打击力度的增强并未有效抑制犯罪。

刑事犯罪数量激增的同时，犯罪种类也呈现新的特征[④]，从罪种结构特征来看，传统盗窃、抢劫、诈骗等财产犯罪仍处于稳固态势，多发性暴力犯罪、新型犯罪增多，、赌博、色情犯罪呈泛滥态势；从现阶段犯罪的成员结构特征来看，农民和无业人员居于犯罪人群的多数，女性犯罪呈上升趋势，自杀和精神病人犯罪增多，单位犯罪日益严重，以及青少年犯罪所占比例仍然较高；从现阶段犯罪的方式特征来看，犯罪的机动性不断增强，跨区域犯罪突出，有组织犯罪数量增多，危害日益增大，犯罪智能化程度也明显提高。

所有上述列举的问题以及其他一些必须关注的社会问题，比如群体性事件的爆发及涉及道德谴责而法律非能诘难的行为都是困扰现代中国刑法的因素，立法者在制定刑法和司法者在具体司法适用时亦须努力解决。

二、法律与伦理

关于法律与伦理的关系，一般把其界定为法律与道德的关系，认为由于某些道德规范往往具有法律效力，因此道德具有法律性，另一方面法律也体现着一定的道德精神，即法律具有道德性。二者的差异表现在：(1)产生条件与存在的历史阶段不同:法律随着国家的出现而出现,也会伴随着国家的消亡而消亡；而道德的产生早于法律,且与人类社会相始终。(2)道德调整的范围比法律宽广。(3)归属范畴上:法律属于制度范畴，道德属于精神范畴。(4)表现形式上:法律较明确、肯定、严密,而道德则比较笼统、模糊、多元。(5)调控手段上:法律主要依靠他律；道德主要依靠自律。[⑤]

本文所指的伦理，不等同于一般的道德，“道德”同更早的环节即“形式法”都是抽象的东西，只有“伦理”才是它们的真理，因而“伦理”比“道德”要高，“道德”是主观的，而“伦理”是在它概念中的抽象的客观一直和同样抽象的个人主观意志的统一。[⑥]

道德是人们关于善与恶、美与丑、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私的感觉、观念和原则的总和。[⑦]伦理是最为抽象、肯定和持久的道德，历史上不同时代的人群有着不同的需要，因此有着不同的认识，具体交往时所奉行的道德，必然具有时代性；从空间而言，不同地域的人们需要不同，自然形成的是非善恶也有所差异，而伦理是最为基本的道德，诸如对生命的保护，对家庭利益的保护，对所有权或者某些精神领域的权利的保护。

法律是以国家强制力做后盾的道德，是道德的产物。国家所制定的法律必须遵循大多数人的基础道德理念——伦理。人的基本欲求是希望能够满足自己所需要的利益，当人类以群体形式出现时，该目的的实现就必须要求有稳定、和谐的外在秩序，如此才能在有限的社会资源中分配到各自所能获得的最大利益，法律的产生正是为了解决该类问题，否则只有少数人的愿望得到满足，必然会遭到大多数人的批判与反抗。

伦理应当是处于实在法之上的，不以某个人的意志为转移的更高级的法，是所有实在法的基础。法律的基本价值，必为伦理所重点关注，这是不可逆的，包括刑法在内的任何法律，只要是以减少人类痛苦，增进人类幸福为目标，就不得违背伦理要求。[⑧]

三、刑法的伦理价值

一般认为，“法的价值包括两个方面的内容：法对于人的需要的满足与人关于法的绝对超越指向，统一于法作为客体对于其主体——人的意义，是不同层面而又彼此互动的两个价值层次。”[⑨]法律的价值主要体现在秩序和正义上，“在法律的秩序要素同促进人际关系正义的法律安排的作用之间仍然存在着诸多要素的联系与重叠交叉现象。”[⑩]秩序表现为法律制度的形式结构，正义表现法律制度的实质目的，正义之目的中又包含自由、平等、安全、共同福利等更为具体的目的。

对刑法价值的定义，学界有认为自由、秩序、公正、效率等，但自由本身是公正的议题；秩序是任何法律所固有的属性；法律的公正具有多样性；效率蕴含于公正的本义之中。由此，刑法的价值标准核心在于“公正”。公正的具体思想内容，是指正当、合理的具体社会思想内容，即具体的公正观。观念存在于人们的意识之中，与特定的历史背景密切相关，就个别来说它又渗透着阐释者自身特有的信念。[11]一个社会的历史背景和诸多人的信念均与人类所共同遵守的伦理相关，所以本文所述的刑法伦理价值实是建构公正信念的基础。

刑法是调整国家与个人、社会和个人之间关系的法律，其调整范围较其他部门法更为广泛，调整对象的整体性与法定性均与伦理的诸多属性重合。刑法并不单独保障某个人的法益，而是以国家强制力保障整体性的社会关系，行为人的犯罪行为侵犯他人、集体或者国家的法益受到刑法的制裁，也是违反基本的伦理道德观念应受到的非难，只不过在刑法产生之前可能只通过道德的谴责或者其他的民事制裁来非难该行为人，但随着社会发展的需要，刑法的出台，使用刑罚手段制裁犯罪行为恰是伦理的要求，这也证实了刑法的伦理属性。

同时，刑法的伦理价值也在一定程度上体现了刑法的经济效益。刑法作为一种上层建筑，也是通过人们构建形成的，必然体现一定的效益精神，合理的刑法必定符合效益原则，否则其根本没有设立的必要。刑法虽不是人们所渴求的东西，但是任何国家、社会或个人为获得某一更高、更好的目标，又必须要拥有、运用刑法。刑法的成本包括国家设立刑法自身的成本，实现刑法的成本、刑法的机会成本以及不必要的代价。[12]合乎伦理是刑法取得良好守法效益的前提，也是取得良好司法效果的保障，同时对于克服现有刑法的缺陷，改革完善刑事立法、司法提供正确的方向。

当然，刑法的伦理价值应当体现和满足一般社会伦理的要求，与一般社会伦理保持高度的一致。所谓一般社会伦理[13]，即社会普遍的伦理，其具体表现在如下方面：（1）国际法律文件中的基本伦理要求。如尊重和保障人权，禁止酷刑，对犯罪嫌疑人、被告人和罪犯实行人道主义处遇，国家不得强迫犯罪嫌疑人、被告人自证其罪，国家必须保障犯罪嫌疑人、被告人有效行使辩护权等等。（2）传统伦理中与现实社会发展方向相一致的伦理原则。如和为贵，仁爱，悯老恤幼，己所不欲、勿施于人的人际伦理；诚信待人、童叟无欺的商业伦理；爱国爱民，政教以德礼为本、以刑罚为用的政治伦理；亲亲相隐的立法和司法伦理等等。（3）法治原则所要求的政治伦理，如法律至上。

四、刑法的立法与司法伦理考察

前文述及现代我国刑法所面临的困境，包括刑法规范的膨胀、刑事案件的增多和犯罪种类的扩大，以及刑法效能的低下等方面。考察我国现行刑法的立法与司法，可以窥见当前我国刑法的伦理性欠缺，或可通过解决该系列问题以完善刑法，使我们走出危机。

（一）、当前我国刑法立法的伦理考察

现今刑法从程序和实体上均有体现刑法的伦理价值，刑法第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”该条是基于保障人权与维护社会正义理念的“罪刑法定”原则的规定，是程序上的基本性规定。

从实体而言，刑法第十七条规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。”同时，国家为体现对青少年的照顾，还专门制定了青少年犯罪及预防方面的法律《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》。对一些特殊弱势群体，刑法也给予了一定的伦理关爱，如对于患有严重疾病的犯罪嫌疑人、被告人和服刑人员可以适用保外就医。对于盲、聋、哑，或又聋又哑的人违反刑法时，可以从轻或减轻处罚。对于怀孕的妇女不适用死刑。

其他在定罪量刑过程中的一些规定也体现了刑法的伦理价值，如量刑情节、主观过错程度、是否过失等等，如刑法第十五条规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”但长期以来我们在探索法治现代化的过程中，以法律移植作为主要途径，较少考虑稳固于人们心中的伦理信念，因此现行刑法中尚有部分脱离了伦理要求，没有取得预期效果。

（1）行为入罪化的伦理缺失与罪刑不均衡[14]

刑法产生于特定的善恶观念之下，必然与基本道德的伦理价值相适应，凡是违反刑法的行为必然违反伦理，设若出现了二者冲突的情况，必然要反思该法律的制定是否妥当。我国刑法第三百零五条规定的伪证罪，第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪，第三百一十条规定的窝藏、包庇罪，都把犯罪分子的近亲属包括在内，与中国传统的“亲亲相隐”伦理违背，现今刑法不作细致区分，一律对等对待，可能导致公众认为的不公平。“市场经济社会仍是人的社会，仍有不变的亲情，法律必须维护人类的亲情，必须体现现代民主社会的人格独立、民主自由、平等和人权。”[15]

（2）刑罚种类及适用的伦理缺失

我国刑事立法以自由刑为主，通过剥夺犯罪分子的自由达到惩处教育犯罪者的目的，并对普通公众产生一定的威慑力。但以监狱执行为主的自由刑也有诸多弊端，罪犯被判处徒刑，与社会隔离，丧失了社会化的基本条件和环境，不利于犯罪分子的改造，出狱后再犯可能性很大。人的社会化应当是个人发展的基础，尊重每一个人人格的全面发展也应是我们所信奉的伦理，现代社会以行刑社会化、非监禁化为特征的非监禁刑已逐渐取代监禁刑，成为刑罚制度改革发展的趋势。

（二）、当前我国刑法司法的伦理考察

司法与伦理关系尤为引人关注，法官坚持公正审判，理应只遵从法律。但个案的审判更需要有高超的审判智慧，才能实现社会效果与法律效果的统一。在我国刑事司法实践过程中，伦理性的司法已经取得很大的进步，中国刑事司法文明化程度也有所提高，比如宽严相济的刑事政策的提出，《律师法》关于律师辩护言论免受追究的规定，允许被告人身穿体面服装接受审判，让被告人从离开看守所到进入法庭途中戴着头套，“刑事和解”的试行等等[16]。

据大洋网报道，郑州中院去年推行刑事和解制度，在河南全省首次轻判故意杀人[17]：一青年因谈恋爱遭女友母亲反对，怀恨在心，购买凶器和安眠药，将女友约到宾馆，迷倒女友

后将其杀死。该青年以故意杀人罪被起诉。被告积极履行民事赔偿，与被害人家属达成协议。2009年10月14日，郑州市中级人民法院从轻判决该青年死刑，缓期二年执行。

虽然对于死刑案件的刑事和解适用尚有争议，但司法机关对于大部分轻微刑事案件、过失致人重伤、死亡，交通肇事案以及附带民事诉讼案件已基本认可并试行，且取得较好效果。如果单纯从刑法的角度对这些案件进行定罪处罚，必然会导致包括当事人在内的普通民众对法律不信服，且法院执行，特别是财产刑和附带民事案件执行相当困难。法律的价值并不在于惩罚人，而在于教育人、改造人，严格遵循罪刑法定原则是法官审判断案的基础，但法律对通过实际行为表现悔意的犯罪分子不宽大处理，这样的法律是否合乎人性，合乎伦理？

我国刑事司法的特点——刚性有余、柔性不足和惩恶有余、扬善不足。[18]法律条文一般都是原则性规定，必须通过司法机关具体运用，机械套用刑法条文定罪处刑，或许可以达到形式上的罪责刑相适应，但实际效果未必如此。轰动全国的许霆案，广州中院一审判决许霆无期徒刑，二审改判为有期徒刑五年，很多人仍认为判的过重，但社会效果较一审明显好转。

我国刑法有其独特属性，有学者认为我国定罪机制只存在入罪机制，而无出罪机制。[19]司法者只要按照该种犯罪构成体系去评价个人行为，很少有人不被定为有罪。因此，司法方面必须加强改革，注意刑法的伦理价值属性，使已制定的刑法真正体现其立法初衷。

五、现代中国刑法立法与司法的伦理构建

（一）、刑法立法的伦理构建[20]

1、完善行为入罪化的伦理性

普通公众对刑事立法中的部分罪名十分反感，根源在于立法者将某些违法行为过度犯罪化，原本可以通过其他方式予以调整的硬是划归刑法调整。立法者立法时，要坚持刑法的谦抑态度，吸收社会伦理性因素，使所制定的刑法得到有效的实施。

对于某些为民众所公认的基本伦理，一旦违反就应当划定为罪，而不应制定过于苛刻的条文使刑法的适用变得艰难，以致纵容某些犯罪，这也同样会减弱公众对刑法的信仰。如刑法第一百四十条规定的生产销售伪劣商品罪，对于“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售额五万元以上”的定为有罪，如果生产、销售伪劣产品销售额达到四万九千多元还不到五万元，严格依照法律规定不应为罪，但该行为显然也侵犯了国家维护市场经济秩序的法益。再如国人讨论的“见死不救”罪、“醉酒驾驶”罪等等，部分已经得到立法机关的认可，也是尊重新发展的民众伦理性的体现。

2、拓宽刑罚的伦理性构建

我国刑罚以自由刑为主，刑罚的适用种类也很少，且主要是通过监狱执行，该种刑罚的设置有其必要，但过多的适用必然不合乎人道与伦理。考虑我国当前整体刑罚结构，罪刑之间不平衡的实际，在实现刑罚犯罪适用公平同时应努力采取如充实资格刑内容、完善管制刑的规定等措施，大力推行非监禁刑的适用，以减少刑罚适用的成本，提高刑罚适用的效益。

3、坚定轻刑化趋势

犯罪是由多种因素综合作用产生的，单纯重刑并不能达到预防犯罪的目的。在重刑化思想影响下，犯罪率上升，社会治安不佳，刑事立法初衷并没有实现，人们就会倾向继续加重处罚，这实际上与现代社会文明发展相悖。因此现在全世界几乎都主张减少重刑，特别是要求废除死刑，中国于1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，正积极融入世界轻刑化的潮流。刑法（八）修正案拟对部分死刑罪名废除，即是刑法立法伦理的体现。

（二）、刑法司法的伦理构建

我国是成文法国家，法官对案件的审判必须严格准确适用法律，而不允许有太多的“自由心证”，已制定的刑法尚有缺陷，法官却不能以此为借口拒绝断案或随意断案，因为法官是民众所信服的独立审判者，他们有义务根据案件事实作出公正、合理的判决。同时我国刑法的部分条文规定比较宽松，法官有很大的自由裁量权，对具体的案件，法官可以结合自己对案件的看法作出相对有利或不利当事人的裁决。

刑法认定某些行为为犯罪，最终目的在于对法益的保护。但由于刑法条文用语的含义多元，对于保护何者法益的确定的确很难，此时，就必须根据多数人的是非善恶共识进行选择。对我国刑法司法的伦理构建一个重要的内容就是对立法机关所制定的法律进行司法解释，这也是我国当代解决司法实践中的难题所常用并行之有效的手段。刑法的解释应当遵循一定的原则：合法性原则、合理性原则、合目的性原则。[21]本文着重关注刑法的合目的性原则，刑法的目的在于“惩恶扬善”，亦即伦理在刑法中的价值属性，对于刑法司法解释，从刑法的目的出发，体现伦理，遵从民众的是非善恶理念应该是我们所最应当坚守的。

同时，由于刑法独特的刑罚调整手段，直接关联公民的基本人身、财产利益，立法不能脱离伦理的指导自行生出“恶法”，而刑法的司法适用也不能强行违背伦理。刑罚的适用是国家不得已才使用的，“法无明文规定”时，司法执行必须慎重，务要遵从伦理。