谈论不作为素质义务与法律的视角交融探索

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[摘要]：近年来，见危不救现象频频发生，深深刺痛了人们的心灵，严重破坏了社会的安定。本文从道德的法律化、法益保护、刑法的谦抑等角度，论述了在生命权或其他重大人身权范围内，道德义务可以成为不作为犯罪的义务来源，并由此得出见危不救成立不作为犯罪的合理性。同时针对见危不救入罪面临的难题和挑战，提出了初步的解决方案，以供读者进一步思索。

[关键词]：见危不救不作为道德义务法益谦抑性因果关系

2009年10月24日下午2点10分，荆州长江边，两名救助落水儿童的少年在水中挣扎。十几名长江大学学生见势组成人梯下水救人，当第二个小孩快救上岸时，由于体力不支和暗流，人梯散了，九名大学生落水，顿时救喊声一片。当时，有渔船停留在离落水者不足5米的地方，参与施救学生下跪请求帮忙，但渔船老板说“活人不救，只捞尸体，白天每人1万2千元，晚上1万8千，一手给钱一手捞人”，甚至救生圈都没给。当天，3名大学生牺牲。记者调查发现，当地已经形成一个民间牟取暴利打捞队，专靠此发财。此事一经报道，全国上下一片哗然。

2010年4月18日凌晨，美国纽约街头，一名见义勇为的流浪男子亚克斯在与歹徒搏斗后奄奄一息，然而在近2个小时里先后有20多名行人路过却无人伸出援手，该男子最终因失血过多而死亡。从监控录像上可以看到，亚克斯当时制止了一名男子抢劫一名女性，因此胸部被刀刺了好几下。在获救女子和犯人逃跑后，亚克斯无助地倒在了血泊里。然而，这个凄惨的场面并没有引起路人的注意，其中一些人只是停下来望了望。一名从附近一座大楼里走出来的男子甚至用手机对亚克斯进行拍照。另一名男子俯下身子摇了摇亚克斯，然后把他的身体翻了个个儿后离开现场。当警方于7时23分赶到现场的时候，他们发现亚克斯已经停止了呼吸，此时他已经在那里躺了1个小时40分钟。此事在美国社会掀起了轩然大波。

近年来，见危不救事件频频发生，每每拷问着社会的良心。作为有良知和正义的年轻一代，作为二十一世纪的接班人，我们不由得发出一连串困惑：人性何在？社会的温情何在？五千年的道德标准何在？

当受害人处于生死攸关的危难境地，在场者能救助却断然拒绝救助，放任危害结果的发生，即使这种救助是如此便利、无害。假如法律对此等冷漠、残忍的行为继续放纵，那么受伤害的不仅是人类的道德情感，甚至会动摇作为法律存在基础的社会民众的“正义情感”。面对此种冷漠、残忍的行为，我们难道还能用“世风日下”来聊以自慰，用不断滑落的道德底线来为法律的怯懦寻找借口吗？难道还能秉持着自己先天的“是非感”来高喊“法不强人所难”吗？难道还能附和“道德的归道德，切不可道德法律化，混淆道德与法律的界限。”这样一种声音吗？

一、见危不救的概述

（一）见危不救概念

早在2001年，国内就有了见危不救入罪的呐喊，刘如琦等32位代表在人大会议上提出，在我国刑法中增加“见危不救罪”和“见死不救罪”。这一提案引起了学界的广泛关注,争议很大。不少人认为见危不救的对立面就是见义勇为，随之得出如下结论，如果将见危不救入罪意味着每个人必须见义勇为，舍己救人，将会大大缩小公民的自由圈和侵犯人权。实际上，这样的争论是由于对见危不救概念的理解有误引起的,因此在展开本文的论述之前，有必要澄清见危不救的概念。

主体界定——指不负特定职务或义务的普通人。对于负有法律义务的行为人，如不赡养父母的子女；不救死扶伤的值班医生，不扑灭火灾的消防人员；不照顾好婴儿的保姆；带儿童去深水处游泳，儿童溺水不予救助的成年人等，在我国现行的法律已经有所规定或涉及，因此均不是本文所要讨论的对象。

内涵界定——指对本人或第三人没有明显危险的情况下，对处于危难之中的人，有能力救助却采取漠然处之，都不予救助的行为。正如渔船老板见学生落水，不予救助的行为，纽约街头路人见伤者倒在血泊中，不予救助的行为。这就有别于见义勇为，见义勇为是指为保护国家、集体利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为，通常面临着重大或显着的危险，是少数英雄或圣人高尚之举。

（二）见危不救的国外立法

目前将见危不救立法的国家主要有法国、德国、意大利、西班牙、奥地利、瑞士、俄罗斯等。德国1998年刑法典第323条c项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”法国1994年刑法典第223—6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”西班牙刑法第489—1条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予援助对自己或第三者并无危险，但不旋予援助，应处以长期监禁，并科以西币五千元至一万元之罚金。凡是阻止别人施予援助，或不要别人紧急救助者，应处以相同之刑，如果因为疏忽而不提供必要之协助，致使受害者发生意外事故，则应处以短期徒刑。”

二、见危不救成立不作为犯罪的合理性

不作为犯罪是指犯罪人有义务实施一定的行为，能够实施却没有实施而造成了危害结果的犯罪。不作为行为成立犯罪通常需具备三个条件：行为人负有作为义务，有履行义务的可能性；刑法上的因果关系。以下将从这三方面分别加以阐述。

（一）作为义务

作为义务是不作为犯罪的核心，反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立及其性质的主要依据。笔者认为在生命权或其他重大人身权范围内，道德义务可以成为不作为犯罪的作为义务来源，试从国内外的发展趋势，道德的法律化，法益的保护和刑法的谦抑原则等角度论述。

1.从国内外的现状看，作为义务的来源扩大趋势

我国现行刑法并没有对不作为犯的义务来源作出明确规定。刑法理论界代表性的观点有三种：一是三来源说，认为不作为犯的义务来源于法律上明文规定、职务和业务要求的作为义务、先前行为引起的义务。[3]二是四来源说，认为不作为犯的义务来源于法律明文规定的义务、职务或业务上要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。[4]三是五来源说，认为不作为犯的义务根据来源于法律明文规定、职务和业务上要求的作为义务、自愿承担的某种特定义务、在特殊情况下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[5]我国刑法学界并不主张由公序良俗产生作为义务，但事实上有增加作为义务来源的趋势。[6]我国学者周光权也认为，“事实上，在司法实践中，已经突破了作为义务的形式四分法约束，而形成了对作为义务的实质解释思路，即从维护社会共同体的内部秩序出发，将结果防止的法义务视为从刑法的保护义务中演绎出来的东西。”

在大陆法系，德国判例逐渐扩大作为义务来源，将“紧密的生活共同体”纳入其中，它不仅成为家庭成员间的作为义务源，而且成为婚约者以及其他从事危险活动的共同体(如探险队、登山队)成员之间的作为义务来源，根据在于共同体成员之间高度的相互信赖关系。[7]日本刑法根据“法的精神”和“善良风俗”，以条例的名义扩大作为义务的范围。英美法系国家由于社会发展要求成员之间加强相互扶助和合作，也扩大了作为义务的范围。[8]

2.从道德与法律的基本关系看，在一定范围内道德需要法律化

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、公正与偏私、诚实与虚伪、荣誉与耻辱等观念以及同这些观念相适应的、由社会舆论和人们的信念来实现的行为规则的总和。法是由一定物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，它是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的规范体系，它通过对人们权利和义务的规定，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。道德和法律都作为社会规范及社会调整形式，彼此有着深厚的渊源和错综交融的关系。一方面，道德和法律在很大程度上重合，尤其是在公共道德的核心领域。比如“不得杀人，不得抢劫，不得强奸”既是道德戒律，又是法律禁令。另一方面，道德和法律在机能上有广泛的互补性。当道德能够自如的调整人们的行为时，法律不必干预；但当法律对行为的约束苍白无力，特别是涉及对他人的侵害或威胁时，道德的法律化无疑是个理性的选择。道德规范只有转化为法律规范，才能充分发挥作用，并且保证其存续。正如美国着名哲学家博登海默指出：“那些被视为是社会交往的基本而必要的道德正义原则，在一切社会中都被赋予了强大力量的强制性质。这些道德原则的约束力的增强是通过将它们转化为法律规则实现的。”

中华民族自古是一个“路见不平拔刀相助，一方有难八方支援”的民族。然而随着社会经济的高速发展，在强大的诱惑和德行无用的刺激下，人们长久以来形成的道德体系和价值观念受到前所未有的冲击，社会世风日下，出现了极端个人主义、物欲横流、寡廉鲜耻等道德滑坡。见危不救现象的频频发生，更是深深刺痛人们的心灵，不仅突破了道德的底线，而且悖离了人性的基本逻辑——对同类必要的怜悯和慈爱。在构建“社会主义和谐社会”，提倡物质文明和精神文明协调发展的今天，法律再不能坐视不理。因此，用法律推行道德，利用人们对法律的敬畏和普遍服从，提升国民的素质和道德水平，改善社会大众尤其是年青一代正面临的道德困境，也是现实的需要，符合时代的主题。正如美国现代着名法学家博登海默所说：“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。此外，我们还应当注意，在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。也许在将来的某个时候，随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，可能会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性法律的范围。”

3.从法益保护角度讲，生命权高于自由权

不少反对者认为，尽管当下见危不救已成了社会的道德困境，但这是带有仁慈意味的救助，属于当事人自主、自愿选择的范畴，如果法律强制，就是对自由、对人权的侵犯。笔者认为这样的理由是只见树木不见森林，忽略了人之所以为人最重要的权利——对生命权保护。虽然表面上看来，把道德上的救助义务负于每个有能力救助的个人可能限制了某些人的自由，但从正在面临重大危险的受害者来说，对自由的限制是合理的，因为法律对生命价值的保护是第一位的。当个人自由与他人的生命权相冲突时，自由必须让位，因为“人类活动的固有目的是生存，这个假定依据的是大部分人在大部分时间希望继续生存这一简单的、永久的事实。因为情况不仅是压倒多数的人真的希望生存，甚至不惜忍受巨大的痛苦，而且是在我们据以描述世界和相互关系的思想和语言的整个结构中都体现着生存的愿望。”当他人处于危难境地，能救助他人却放弃救助，放任危害结果的发生，即使这种救助是如此便利、无害，此时如果再不对个人自由加以限制，那么就是对他人生命权的漠视，受伤害的不仅是人类的道德情感，甚至会动摇作为法律存在基础的社会民众的“正义情感”。诚然，此时的救助是一种慈善的举动，但正如边沁所说：“慈善的救助并不必然为自由和自愿；尤其是在有人处于危险的境况下，为什么不应当使得既避不招祸害人、又救人免受灾殃（如果能做到这一点而不殃及自身的话）成为每个人的义务呢？”“一个女人的头巾着了火。虽然水近在咫尺，但一个男人不去帮助灭火，反而袖手旁观，引以为乐。一个醉汉扑面跌在泥潭上，有闷死的危险。虽然把他的头往一边抬高一点就可以救他，但另一个人视若无睹，任其窒息。房间里四处撒着火药，一个人拿着点燃的蜡烛正要进去。虽然另一个人明知如此，但任其入内而不予告诫。在这任何一种情况下，有谁会认为不应施加惩罚呢？”同时，没有人能够预料自己将来会不会也陷入这样生死攸关的危险境地，他人的今天会不会就是自己的明天？牺牲今天的一部分个人自由是为了防范未来难以预料的风险，享受更充分的权利。

4.见危不救入罪并不违背刑法的谦抑性

很多学者质疑见危不救入罪将违背刑法的谦抑性，但我们不能忽视这样一种声音：法律要求或者禁止的规定是否更有害，更多地取决于它所规定的（积极或消极的）义务的内容而不是形式。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。即刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。刑法目的是保护法益，犯罪本质是侵犯法益。长江大学事件中，学生见义勇为，与之鲜明对比的是，渔船老板见死不救，甚至牵尸水中，漫天要价。这样的行为不仅严重超越了道德底线，让社会大众难以容忍，而且直接侵害公民的生命安全，具有严重的社会危害性，但当我们翻开法律却找不到一条符合人们良心的法律。当前，我国对见危不救的预防仅仅通过一般的行政性立法，仅仅是从鼓励见义勇为的角度出发，收效甚微。当无视别人的生死已成为一种时代病的时候，当道德和一般性法规对见危不救的约束已苍白无力时，再不用刑法规范的话，后果可能不是一些渔船老板的良知的死去，而是整个社会道德底线的大面积坍塌。同时见危不救罪的刑事责任设计为3年以下有期徒刑、拘役、管制，可以并处罚金，属于轻罪处轻刑。

（二）行为人有履行特定义务的可能性

对行为人能否履行义务，应当从主观能力和客观能力两方面加以判断，且救助的前提是不危及本人及第三人的利益，当然这里的利益必须限于人身权益和重大财产利益。见危不救是行为人没有面临重大或显着危险，能够救助却断然拒绝救助，因此具有履行义务的可能性。

（三）因果关系

行为人未履行特定义务，从而导致某种危害结果的发生。即不作为与某种危害结果之间存在着刑法意义上的因果关系。在见危不救中，虽然行为人并不是出于直接故意而以作为的方式实施侵害公民利益的行为，但见危不救行为与损害结果之间仍有一定的因果关系，“伯仁虽不由我杀，但却因我而死”。

三、见危不救入罪的难题解决

横亘在见危不救面前的难题主要有：不敢救、因果关系的认定等问题，笔者仅就难题解决方面谈几点个人管见。

（一）不敢救问题

近几年，好人好事反被其诬的悲剧屡屡上演，施救者无一例外要经历“被冤枉”然后自己再努力找证据“洗清罪行”的心酸过程。2006年11月20日，南京徐老太在赶乘公交车时摔倒致伤，当时刚下公交车的彭宇将徐老太扶起并将其护送至医院治疗，随后被诊断为左股骨胫骨折并接受髋关节置换术的徐老太认定彭宇撞到她，并将彭宇告上法庭要求赔偿。2007年9月，南京市鼓楼区法院一审认定彭宇为撞伤徐老太的肇事者，判处其赔偿徐老太医疗费，共计人民币4.5万余元。当年11月，在江苏省委书记的关怀下，双方实现了和解。同样，2009年11月14日，万州区分水中学初二学生万鑫，赶场途中扶起1名摔倒的老太。不料，老人及其子女竟说他是肇事者，将他告到法院，要求其父母赔偿。因为多名证人出庭证明少年清白，法院一审驳回老人的诉讼请求，老人及其子女上诉到市第二中级人民法院。开庭这天，老人主动要求撤诉。虽然赢了官司，事隔1年，做好事的万鑫并未从阴影中走出来。一向老实的他变得比过去更加沉闷，成绩一落千丈。[9]见危相救，反被冤枉；高尚道德，却被亵渎，这给见危救助者带来了极大的落差，更给后来者平添了诸多顾虑：救了他我会不会被冤枉？摔倒在地的人不会是精心设置的骗局吧？被冤枉了我可没证据证明自己的清白。因此如果无法完全排除见危救助者的后顾之忧，那么刑法对道德的救赎将境地尴尬。笔者认为，可以从惩罚与鼓励正反两方面突围，在见危不救入罪的同时，加大对见义勇为、见危救助者的奖励或者补偿，奖惩结合、疏堵结合、双管齐下。

（二）因果关系的认定

在群体性冷漠中，如何确定刑事责任主体一直是一大难题。以街头小伙亚克斯被歹徒所刺，倒在血泊，先后20多名行人路过却无人施救，其中一名男子用手机对亚克斯进行拍照，另一名男子俯下身子摇了摇亚克斯，然后把他的身体翻了个个后离开现场，最终导致小伙失血过多死亡为例。本案中被害人的死亡是由歹徒的刺伤和20多个路人的不救助共同引起的，属于多因一果。歹徒自然不能免责，但对于20多个路人，是否都需要追究刑事责任？如果不是，如何确定责任主体？显然，如果对20多个人都追究责任，打击面太大，违背刑法的谦抑原则，司法成本也太高；如果只追究某几个人的责任，也有失公平。这一过程实际上是刑法的一个价值选择、过滤和评判过程，这一过程中始终贯穿着一条根本标准：事实原因对客观结果发生的作用力之大小，即刑法中的因果关系。

刑法中的因果关系是指实行行为与危害结果之间的引起与被引起的关系。因果关系在定罪中具有重要意义，任何人都必须对自己的行为所导致的后果负责,但又要排除各种形式的株连，罪责自负。在大陆法系国家，占据通说地位的刑法因果关系学说是条件说和相当因果关系说。条件说以“若无前者，即无后者”的逻辑来判断，认为导致结果发生的所有条件都是原因，而且都具有同等价值，故也被称为等价说或同等说。相当因果关系说是在确认了条件关系（行为）后，从条件行为中选择出某些具有相当性的行为作为刑事归责的基础，一旦认定某一行为与危害结果之间具有社会生活经验上的相当性，即“该行为产生该结果在日常生活中是一般的、而不是异常的，或者说，在日常工作中，该行为一般会产生该结果。”就可以将危害结果归责于行为人；反之，则不能让行为人对危害结果承担责任。对于见危不救，美国学者胡萨克直接主张，以控制理论来代替因果关系理论作为刑事责任的归责原则。他认为：控制理论无疑是比因果关系理论更好的归责原则，在对危险能够控制而放弃控制的情况下，不论在案件中行为与危害结果之间是否存在着因果关系，都不应因不公正排除刑事责任。因为被告人没有对他们各自的受害人的死亡进行控制，他们的行为在道义上被认为是无耻的；即使人们确信某种因果关系的分析，否定了这些案件中行为和危害结果之间存在因果关系，我们的愤怒仍将因为这些被告人没有对危害采取控制而依然存在。

条件说的缺陷在于把所有的条件行为都视为刑法上的原因，都具有同等价值，对见危不救而言，很可能会无限度地扩大处罚范围。美国学者胡萨克所提出的“控制理论”，与我国传统的刑法因果关系理论相冲突，如果贸然引入将必然导致刑法理论和司法实践的混乱。结合见危不救的特殊性，笔者建议采取相当因果关系说，以缩小打击的范围，保持刑法的谦抑。即如果不救助的行为与危害结果之间具有社会生活经验上的相当性，就可以将危害结果归责于行为人。因此本案中，用手机对被害人进行拍照的男子，和俯下身子摇了摇被害人，然后把他的身体翻了个个后离开现场的男子就应当被追究刑事责任，因为从常理判断，这两名男子应当发现亚克斯已经身受重伤，危在旦夕，能够救助却不救助，放任了被害人的死亡。同时在救助方式上应当允许多样化，比如呼救、电话报警（医）等，只要行为人尽其所能。当然，因果关系的判断还有依赖于法官业务素质和综合素质的提高。

参考文献：

[1]《曝救人大学生溺亡真相：“不救活人只捞尸体”》.

[2]《纽约市民见死不救，“英雄流浪汉”失血过多丧生》.

[3]高铭喧、马克昌.刑法学[M].北京：中国法制出版社1999版，第132页。

[4]赵秉志.刑法总论问题探索[M].北京：法律出版社2003版，第332－335页。

[5]马克昌.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社1999版，第170-173页。

[6][7]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社1999年2月版，第145-146页。

[8]储槐植.美国刑法[M].北京：北京大学出版社1987年版，第49页。

[9]《少年搀扶摔倒老人反成被告法官建议救人要讲方法》华商网