谈论量刑建议

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近年来，无论学术界还是司法实务界，都对量刑问题给予了很高的关注。量刑在实践中出现的偏差、量刑结果对被告人的重大影响，经常受到来自各方面的指责。如何实现量刑公正，如何使量刑结果成为看得见的正义，检察机关如何行使对量刑活动和结果的监督，就成为当下刑事法治建设中的一个重要课题。对此，笔者认为，应当明确量刑的意义和功能，剖析量刑监督的现状和问题，并在制度建设上下功夫，方有可能实现有效的量刑监督。

量刑监督的重要意义和功能

众所周知，人民法院进行刑事审判有两大任务，一是准确定罪，二是恰当量刑。准确定罪是正确、恰当量刑的前提和基础，而正确、恰当量刑又是实现定罪对犯罪行为及犯罪人的评价功能的重要制度安排，是贯彻刑法罪责刑相适应基本原则的重要措施，是将罪行与其他违法行为进行界分的重要标志。如果说，定罪是对一个行为从规范意义上的性质的判断，带有某种抽象性，那么，量刑的结果直接关系到受刑人的切身的、具体的权利剥夺或丧失，关系到能否公正地对待受刑人。某种程度上讲，被告人更关心的是量刑的结果，社会公众也习惯于通过量刑结果关注司法公正。因此，量刑的意义丝毫不亚于定罪，而对量刑进行监督以便获得更加合理的量刑结论，就具有不可忽视的意义。

根据我国刑法理论和刑事司法传统，量刑是人民法院的专有权力。如果说，定罪活动多少包含了控辩双方的参与，从而说定罪是人民法院在控辩双方参与下进行的、有监督的审判活动的话，那么，量刑活动长期以来被誉为人民法院在秘密状态下进行的生产活动。没有监督的权力就必然产生腐败。在肯定刑事审判巨大成绩的前提下，不得不承认：由于缺乏有效的监督，我国刑事审判中存在着不少量刑失衡的事实。量刑监督，不仅是公正司法、刑事法治的需要，而且更是维护公民合法权益的重要制度保障。

量刑监督的现状和问题

人民检察院作为宪法确定的法律监督机关，有权对法院量刑活动及其结果进行监督。但是，由于对量刑观念的误解以及其他司法机制上的缺陷，长期以来，检察机关对审判活动的监督重心放在如何准确地定罪上，而对量刑活动很少过问。当然，也因为法院量刑活动的“秘密性”，导致了量刑监督的不可能性。近年来，学界和检察机关在探讨量刑建议权及其制度建构的同时，开始注重探索对量刑活动的监督问题。但是，量刑建议由于法院对量刑活动的垄断而充其量仅仅具有形式的意义，对于量刑的过程和结论仍然无从监督。对于不公正的量刑结果的监督，目前还仅仅局限于通过抗诉程序对量刑偏差提出纠正意见，请求上级法院给予纠正从而保证结果公正。有时，如果上级法院坚持维持原判的刑罚，这种程序性的对量刑的监督也就不能起到应有的作用。简言之，对量刑的监督效果式微。究其原因，大致有以下三点：

一是检察机关对量刑的监督尚未进入到整个量刑过程中，只是在量刑程序之外打转转，所以，也就难以与量刑的操作者——法官进行对话，也难以发现不公正量刑是怎样形成的，更难以对量刑者形成压力以促使其正确操作，自然，量刑结果就不会令人满意。说到底，我国刑事诉讼法没有规定量刑的程序，而实践中，人民法院也缺乏一个基本的量刑操作规范，检察机关对量刑的监督也就不可能在程序范围内进行，监督力不从心就是必然的结局。

二是缺乏一套公认的量刑标准或量刑是否公正的评价体系，使量刑监督失却了一个可信的、相对客观的依据。这是对量刑监督难以进行的最重要的制约因素。这样，评判标准不一，主观感受各异，就会出现检察机关认为量刑不当而法院却认为量刑得当的各说各有理的尴尬局面。

三是司法的民主化和透明度还有待增强。随着国家政治体制的渐进改革，我国刑事司法工作的透明度已有所增强，但是，仅仅在犯罪事实、证据审查及定罪理由的阐释方面的公开和透明，尚不能满足社会公众对司法公正“阳光作业”的期待，所以，量刑过程的民主性和公开、透明，对于有效实现量刑监督是十分必要的。

量刑监督的相关制度建设

如上所述，量刑监督不力的原因不在于我们是否愿意监督，而是我们怎样才能对量刑进行监督。概言之，要实现对量刑的有效监督，就必须进行相关的制度建设。

首先，尽快规范量刑程序。量刑不应是一种法官粗放“估计”的结果或者甚至是个人直觉的产物，而是具有严格程序制约、在该程序下对量刑事实或情节以及被告人适应刑罚能力进行充分论证并最终确定宣告刑的过程。在这一程序中，除了法院合议庭成员的参与外，应当有检察机关（公诉人）或者自诉人、被告人或者其辩护人的参与，这样通过公正程序对各种量刑意见的综合所形成的量刑结论，就可以认为是公正的、适当的。将量刑作业置于阳光之下，实现“看得见的正义”。

其次，确立量刑的实体标准。即由最高司法机关对有关量刑的事实和情节进行细化，设定个罪的量刑规格，确定最高限和最低限以及超越最低、最高限时所应具备的条件等。

应当承认，量刑本身是一项十分复杂的活动。（1）量刑主体本身具有复杂性，既受到固有的知识和智慧的制约，也会因其意志或情绪波动而影响行为选择从而影响量刑结果；（2）受刑人更是一个复杂的个体，他为什么犯罪，对他判处怎样的刑罚才能“恰当地”对其进行报应以实现社会正义，同时这样的刑罚又能够抑制其再次实施犯罪的欲望而不过度？由此决定了确立量刑实体标准的难度。而且，该量刑标准还可能受到“客观归罪”的指责。但是，困难和指责不能成为无所作为的借口，况且没有一个较为细化的量刑准据，仅靠我国刑法中宽幅型的法定刑，要求量刑结果的确当，也是不现实的。

笔者认为，务实的做法是，对于常见的罪行及其可能存在的情节在充分调查的基础上，制定一个较为详细的由不同情节（包括主观和客观）决定的罪与刑的对应阶梯，使量刑活动是否合理和对量刑结果的选择有一个基本的、规范的评判依据；同时，赋予法官在此范围内的、决定最终宣告刑的自由裁量权。“罪与刑的对应阶梯”主要解决涉及量刑的客观因素问题，法官自由裁量权则主要解决影响量刑的主观因素选择问题。只有如此，才能既充分照顾到同案同判或者同样的行为相同对待的规范化、统一化问题，又发挥法官的主观能动性，以便对不同的犯罪人进行不同刑罚处罚，从而发挥刑罚的预防功能。

第三，确立判例指导或判例参考制度。我国不是判例法国家，没有遵循先例的司法传统。但是，这并不是说先前的判决结果（这里主要指量刑结果）对后来的类似罪案就不具有任何意义。实际上，从一般公众的角度看，大多是通过对前一类似案件的判决结果来预期当下正在处理的案件的判决结果的，老百姓事实上把已然的判决当做了指导自己行为的依据了。某种程度上讲，这种已然（或先前的）判决（结果）对公众法律意识的培养作用，有时是干巴巴的法律条文所难以比拟的。我们应当尊重法院判决在民众心目中具有权威这样的事实，并有意识地予以强化。因为，广大公众认同法院的判决，就是对法律尊重和忠诚，而这正是实现法治所需要的、强大的社会基础。据此，笔者认为，建立全国性的判例指导制度十分必要（也是刑事法治的目标），但是难度也是很大的。现实的选择是在一定的司法区域内建立相同或相似案件之判决结果应基本保持一致、但因具体情形的较大差异而允许动态变化的判例指导（或参考）制度。