小议犯罪行为的定性研究

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一、居间介绍行为的定性

一种观点认为，为卖主寻找买主的介绍人，或为那些以营利为目的寻购的人作居间介绍的人都应作为贩卖罪的共犯论处；而替那些为自己吸食寻购的人居间介绍，为使他人达到消费的目的的，不能以贩卖罪的共犯论处。居间介绍人是否能作为贩卖罪的共犯，要看其本身是否通过自己的行为使委托人实现营利的目的，居间介绍人的行为成为贩卖得以实现的不可或缺的行为环节，对此应以贩卖罪共犯论处。

另一种观点认为，居间介绍行为主要有3种表现形式：一种是为他人购买而介绍卖主：一种是为他人出售而介绍买主；还有一种是兼具有为吸毒者介绍卖主和为卖毒者介绍买主两种性质的行为。因此判断居间行为的性质，应当根据居间人的主观目的、心态，行为的客观表现及行为的实际后果等因素综合判断：（1）居间人受吸毒者委托，或者未委托而主动为吸毒者提供毒源信息，帮助吸毒者购买的，不能以贩卖罪的共犯论处。（2）为以贩为目的而寻购的人介绍毒源信息的，应以贩卖罪的共犯论处。（3）居间人受贩毒人员的委托联系买毒人，从而在二者之间牵线搭桥，促成交易的，不论居间人是否从中获得利益，只要居间人明知委托人目的在贩毒，对其行为就应以贩卖罪的共犯论处。

关于犯罪居间行为的定性，2001年1月《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》认为，需要区别居间介绍对象的不同作出不同解释：（1）如果是为走私、贩卖等犯罪同时介绍买卖的上家和下家的，应当构成走私、贩卖罪的共犯；（2）如果为卖出方推销、介绍买主的，不论是否牟利，均构成贩卖罪的共犯。

二、居间代买行为的定性

关于居间代买行为的定性，一般认为：如果是为走私、贩卖等犯罪人居间代买代购，当然构成走私、贩卖罪等犯罪的共犯；如果是不以牟利为目的而为吸毒者代买代购的，如果数量较大，可以以非法持有罪追究刑事责任。《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》对此意见加以肯定：如果为吸食、注射者代买用于吸食、注射的，代买者不是为获利，不能与贩卖者形成共犯。但是此种情况下仍然应当根据不同情况作出处理：代买的数量未达到刑法典第三百四十八条规定的非法持有罪构成犯罪数量的，不以犯罪论处；数量达到非法持有罪的构成犯罪数量标准的，托购者、代买者均应当认定为非法持有罪。

但是，刑法理论界存在争议，《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》对“行为人以获利为目的而帮助吸食、注射者代买的”应当如何定性也没有规定。对于此种情况，国内一些学者认为不应当以贩卖罪的共犯追究行为人的刑事责任，而只有视代买者数量的多少，衡量其是构成非法持有罪还是不构成犯罪。对此笔者持反对意见，理由是：在代买者以在牟利为目的的前提下，应当以贩卖罪追究刑事责任，而不能再以非法持有罪追究刑事责任。凡是在证据证明行为人以牟利为目的，为吸毒者代买以赚取中间差价的，一律应当以贩卖罪定罪处罚。应当认识到，此类行为已经同时具备了“买入”和“卖出”的行为的两重特点，且具备牟利的犯罪目的，已经在本质上属于贩卖罪的范畴。