小议杀害被绑架人的评价基点

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案例一被告人甲在服刑期间为了达到脱逃的目的，以暴力、胁迫的手段劫持扣押监狱干警，在劫持过程中向监狱领导提出索要手枪、子弹、车辆、手铐等，如不满足其非法要求就杀害人质。甲在绑架过程中用刀捅伤被绑架干警，并在武警解救人质时仍持刀行凶反抗，其行为已构成绑架罪。被告人甲在前罪判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，在监狱内重新故意犯罪，应数罪并罚。一审法院判处被告人甲死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。一审判决后，被告人甲提起上诉。二审法院判决“驳回上诉，维持原判”。

案例二被告人吴德桥因生活琐事经常与妻子谭财莲争吵、打架，谭财莲因此搬回娘家住并提出离婚。吴德桥不同意，多次到谭家要求谭财莲回家，均遭拒绝以及其岳父谭崇森的驱逐。吴德桥认为是谭崇森挑拨了其夫妻关系，遂蓄意报复谭崇森。1998年11月2日下午，吴德桥携带一只空酒瓶及一根长布带，在南康市坪市乡中学门口，将放学回家的谭崇森的孙子谭亮绑架至自己家里关押。后吴德桥给谭亮的堂姑谭小兰打电话，让谭小兰转告谭崇森与谭财莲，要谭财莲一人于当晚7时之前带3000元来赎人，不许报警，否则杀死谭亮。谭亮的家属报案后与公安干警于当晚7时许赶至吴德桥家，吴德桥见谭财莲未来，即用刀在谭亮的脖子上来回拉割，并提出要谭崇森弄瞎自己的眼睛、自残手足等才肯放人。因其要求未得到满足，吴德桥便不断用刀在谭亮身上乱划致谭亮不断惨叫，后又用刀将谭亮的左手拇指割下并扔下楼。其间，谭亮因失血过多而多次昏迷。直至次日凌晨1时许，公安干警冲入室内将吴德桥抓获。经法医鉴定，谭亮的面部、颈部、肩部、膝部、小腿、脚、指等部位有20余处刀伤，伤情为重伤乙级。一审法院作出判决：被告人吴德桥犯绑架罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。一审判决后，被告人吴德桥提起上诉。二审法院认为，上诉人吴德桥为勒索钱财、泄愤报复而绑架无辜儿童，并将被绑架人伤害致重伤乙级，其行为构成绑架罪，且手段残忍，情节恶劣，应依法严惩。但是，根据刑法的规定，犯绑架罪只有致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，才能判处死刑，吴德桥在绑架中并未造成被害人死亡的后果，故其辩护人提出原审法院以绑架罪判处吴德桥死刑不当的辩护意见成立。据此，二审判决：被告人吴德桥犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

从上述判决来看，二审改判或维持的法律依据就是一审判决对“杀害被绑架人”的适用是否正确，这就是现实中的“活法”；二级四个法院对“死法”（杀害被绑架人）存在不同的理解。问题出在哪里？究竟谁对谁错？一审法院判决被改判就是错，一审法院判决被维持就是对，还是原本就没有对与错？终局性的二审法院判决仅是一种“法律拟制”，是“法律真理”，并不意味着二审法院就掌握“客观真理”（同是二审法院就作出不同的判决，就是佐证）。

正是“因为绑架罪是一种较为常见被法律规定了极其严厉处罚的犯罪，对其构成要件的不同理解和掌握，可能导致司法适用上的不平衡，使同样的行为受到罪与非罪或者畸轻畸重的对待。对绑架案件的处理，可能因为‘一念之差’导致极为悬殊的结果，以致司法人员在处理绑架案件时每每有如履薄冰之感”，因而“不能不重视绑架罪构成要件的合理统一的解释”。但是，“立法者死了”之后，“立法原意”的探求是否真的可行？谁最终享有“立法原意”的话语权？

立法原意何处寻

在刑事司法实践中，刑事判决的合法性重要基础就是符合“立法原意”。

“立法原意”的寻求，历来就存在主观主义解释学和客观主义解释学的纷争。在刑事法治国时代，客观主义解释学成为主流学说。在笔者看来，若对有关文本做比较分析，处在支配、主导地位的“解释”（简言之，就是被多数人所主张）相对地合理（无疑也存在危险，“真理有时掌握在少数人”）和“客观”。

“杀害被绑架人”的理解，存在两种不同意见：意见一认为是绑架罪的加重结果，即只能是故意杀害被绑架人并致被害人死亡；意见二认为是绑架罪的加重情节，既可以是杀害被绑架人致死，也可以是仅有杀害被绑架人的行为而无致人死亡的结果。

在我国，论述绑架罪的有关文本大都同时对“致使被绑架人死亡”和“杀害被绑架人”进行解释。

意见一下列文本（这些作者在时下的影响力具有代表性）显然主张“加重结果”：

“在绑架过程中，往往造成被害人死亡的后果，有的是故意杀死被害人（通常称为‘撕票’）。但是，并非对致人死亡一律要单独定罪，与绑架罪数罪并罚。根据刑法第二百三十九条的规定，下列致人死亡的情况，仍按绑架罪一罪处理：其一，在绑架过程中，因使用暴力过重，无意中造成被害人死亡，或者伤害致死，或者引起被害人自杀的，应视为绑架罪的结果加重犯，判处死刑。其二，在绑架以后，因勒索财物或其他非法利益未达到目的，而故意杀死被害人，虽然符合独立的故意杀人罪的构成特征，但是，在此仍只定绑架罪一罪，判处死刑”。

“这里的致使被绑架人死亡，是指在绑架过程中采用暴力故意伤害致人死亡。这里的杀害被绑架人的，可以分为两种情况：一是先杀死人质，然后隐瞒事实真相向人质家属勒索赎金。二是在勒赎不成或已成以后杀死人质，即通常所说的撕票”。

“本条将致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人作为本款之罪的加重构成，属于包容犯，即本款之罪包含了故意伤害（致死）罪和故意杀人罪，由此而使本款之罪成为死罪。我们认为，对这种情况采用数罪并罚或者转化犯的立法例更好，可以将本款之罪从死罪中排除出去，既减少了死罪，又不影响对犯罪分子的严惩”。

“刑法第二百三十九条规定，犯绑架罪‘致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的’，构成绑架罪的结果加重犯。其中，‘致使被绑架人死亡’，是指绑架人的绑架行为与被绑架人的死亡必须具有直接因果关系，主要包括以下几种情形：其一，在实施暴力劫持过程中，因用力过猛伤及要害部位，或堵嘴捂鼻引起窒息等原因，过失致被害人死亡；其二，在关押过程中，因被害人哭闹、挣扎，对其堵嘴捂鼻或者为其注射麻醉剂过量等原因过失引起死亡；其三，对被绑架人残酷殴打、折磨，致使在关押期间因重伤死亡；其四，被绑架人因不堪忍受折磨自杀死亡，等等。但是，不包括被绑架人亲属因精神受到打击而自杀死亡。如果在被绑架期间，被绑架人死亡，经查明与绑架行为没有直接因果关系，行为人对死亡不能承担刑事责任。‘杀害被绑架人’，是指在绑架过程中故意杀死被害人。杀害的时间，可以是在着手实施绑架之时，因被害人坚决反抗而将其杀死，也可以是在拘禁期间发出勒索之前或之后杀死被害人。如果是在绑架行为已经结束，将被害人释放以后，又以其他原因将被害人杀死，应独立构成故意杀人罪，实行数罪并罚。虽然条文上未写明‘杀死被害人’，但是，‘杀害被绑架人’是与‘致使被绑架人死亡’相并列，显然都是作为结果加重来规定的，即都是以实际死亡结果为必要条件，因此，‘杀害被绑架人’不能适用于杀人未遂和预备行为”。

“行为人绑架他人后，过失致被绑架人死亡，或者故意杀害被绑架人的（俗称‘撕票’），处死刑，不按数罪处理”。

意见二与前述主流观点相对应的是，一种主张认为，“根据罪责均衡原则，‘杀害被绑架人’是加重情节而不是加重结果。过失致人死亡罪的法定刑一般为‘处三年以上七年以下有期徒刑’，情节较轻的‘处三年以下有期徒刑’；而故意杀人罪的法定刑一般为‘处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑’，情节较轻的‘处三年以上十年以下有期徒刑’。从法定刑的配置轻重来看，故意杀害被绑架人的刑事责任，即使只是造成被绑架人轻微伤或者轻伤（在视为‘情节较轻’的前提下），仍然不会比过失致人死亡的轻。因此，在刑法第二百三十九条将‘致使被绑架人死亡’与‘杀害被绑架人’并列规定的情况下，刑事责任较轻的‘致使被绑架人死亡’的应适用死刑，那么，刑事责任重的‘杀害被绑架人’（未致被绑架人死亡）的也应适用死刑”。另一种主张认为，“这里所说的‘致使被绑架人死亡’，是指由于在绑架过程中对被绑架人使用暴力、捆绑过紧或者进行虐待等原因致使被绑架人死亡，以及被绑架人在绑架过程中自杀身亡的。‘杀害’，是指在掳走被绑架人后，出于勒索财物或者其他目的得不到实现或者其他原因，故意实施杀害行为，非法剥夺被绑架人生命的行为”。显然，前者直接、明确地主张“杀害被绑架人”是“加重情节”，后者间接地主张“杀害被绑架人”等同“故意非法剥夺他人生命”（自然的结论是包括杀死和没有杀死两种可能）。

在笔者看来，“杀害被绑架人”仅从字面上来说（即语义学立场），既可以理解为一个行为过程，也可以理解为一种结果状态。但是，作为绑架罪加重构成要件的“杀害被绑架人”必然含有立法者的法律评价，因而要做出符合“立法原意”的选择（法律术语的含义不简单地等同于生活术语，否则就不会存在限制解释或扩大解释）。立法者评价“杀害被绑架人”的社会危害性并被配置法定刑“处死刑”的基点是在于杀害被绑架人的行为危险性，还是在于杀害被绑架人的结果实害性，就决定着“杀害被绑架人”是“加重情节”还是“加重结果”。

立足于罪责刑相适应的原则，立法者给“杀害被绑架人”配置绝对的最高刑“死刑”应是有所特别考虑的。

绑架罪，是以追求非法利益为目的，不仅直接是对公民人身权利和其他权利的严重侵害，而且往往要杀害被绑架人或者以杀害被绑架人为威胁，社会影响极为恶劣，社会危险性极大，必须予以严惩。刑法对该罪之所以规定如此重的法定刑，主要是考虑到不论行为人是否勒索到财物或实现了其他要求，其绑架行为都已经给被害人的人身与自由造成了严重的侵害，而且给被绑架人的近亲或其他人造成了痛苦与忧伤，因而是一种极为严重的犯罪。

死刑是极刑，慎杀、少杀是我国的一贯刑事政策，刑事立法和司法都应予以坚持，因此，刑法总则第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。

既然立法者已经为“杀害被绑架人”配置绝对的法定刑“死刑”，那么，若依照“加重情节”的主张，必然面临如下的现实：

其一，凡是对被绑架人实施杀害行为（极端地包括杀人预备行为）的都应判处死刑。在现实生活中，绑架案件中绑架人出于勒索财物或实现其他目的，大都会声称“如不满足要求，就杀死被绑架人”，难道那些仅有杀人预备行为（杀死被绑架人的主观故意、绑架行为可视为杀人的预备行为）也是属于“罪行极其严重”？

其二，立法者难以再对杀害行为本身的严重性做区别的考虑，最多只能考虑到个案的具体情况在立即执行死刑和缓期执行死刑（尽管从实际效果来看，两者有天壤之别，但是从法律属性来说，都是一个刑种，都只能适用于“罪行极其严重的犯罪分子”），势必导致杀害被绑架人预备、未遂、中止、既遂的都被判处死刑的结果，显然难以体现“惩办与宽大相结合”的政策。

其三，从被绑架人的人身安全来说，既然只要实施杀害被绑架人（包括预备、未遂、中止、既遂）的都同样的被判死刑，那么，势必促使行为人杀害被绑架人的可能性增大。

基于上述分析，笔者认为，“加重情节”的主张不符合我国立法者关于死刑的政策和立场。相反，若依照“加重结果”的主张，只要行为人没有杀死被绑架人就不会判处死刑，那么，人质的安全系数就会增大，同时更好地实现立法者保护被绑架人的人身安全的目的（人质的安全是绑架行为社会危害性的重要因素）。

出路在何方

“加重结果”的主张具有相对的合理性，但引发的相关问题值得思考。

绑架过失致使被绑架人死亡与故意杀害被绑架人（未出现死亡结果）的处刑不平衡如何解释？

“加重情节”主张的主要理由在于，从法定刑配置的比较来看，过失致被绑架人死亡的刑事责任比故意杀害被绑架人（即使只是造成被绑架人轻微伤或者轻伤，在视为‘情节较轻’的前提下）重。

在笔者看来，过失致人死亡罪在总体上的社会危害性要比故意杀人罪轻，因此，前者的最高刑是七年有期徒刑，后者的最高刑是死刑，但是，法定刑的配置轻重并不能推知个体的罪行的轻重，换言之，个体的过失致人死亡的行为的社会危害性未必就比故意杀人的行为严重。因此，绑架过程中过失致人死亡的行为的社会危害性未必就比绑架过程中故意杀人的行为严重。例如，过失致人死亡未必就比或处在预备阶段，或犯罪中止，而未发生死亡或重伤等其他严重后果的故意杀人行为社会危害性大，进而并不能从“绑架过程中致人死亡”与“杀害被绑架人”相并列规定就推出所有的杀害被绑架人的行为都应“处死刑”。显然，立法者之所以给“绑架过程中致人死亡”与“杀害被绑架人”配置同样的极刑，更多的是意在保护人质的生命安全，也就是说，除非行为人在绑架过程中过失或者故意导致被绑架人死亡，否则就不能判死刑。立法者在整体上给绑架罪配置较高的法定刑，无疑考虑了绑架的特殊性：利用第三人对人质的安全的担忧来实现勒索钱财或达到其他非法目的。既然绑架罪刑事责任轻重的主要根据在于“不仅侵害了人质的自由，而且侵犯了第三人的自决权”，保护的法益包括人质的生命安全和第三人的自决权，那么，只有出现人质死亡结果的绑架行为才能被立法者评价为社会危害性最严重并配置最高的法定刑。

绑架中故意伤害（不包括致死）或者杀害被绑架人未遂的如何处罚？

关于绑架罪的方式，立法未做明确的规定。暴力方法可以成为绑架罪的实施方式，是没有争议的。按照“加重结果”的观点，只有在绑架过程中“杀害被绑架人”并出现被绑架人死亡结果的，才能判处死刑，那么，是否意味着绑架中故意伤害（不包括致死）或者杀害被绑架人未遂的行为都排除死刑的适用？例如，行为人在实施绑架行为过程中或者在绑架行为的持续状态中，以特别残忍的手段故意伤害被绑架人致人重伤并造成严重残疾，或者故意杀害被绑架人未遂，但杀人手段特别残忍且已致被绑架人重伤并造成严重残疾的，如何处理？

司法实践中存在两种不同观点：一种观点认为，只能定绑架罪一罪。理由是，刑法规定行为人犯绑架罪时，只有在实施绑架行为过程中或是在绑架行为的持续状态中，造成被绑架人死亡或者杀死被绑架人，才能而且只能适用死刑，那就意味着立法者将绑架罪和在绑架过程中致被绑架人死亡和杀死被绑架人这种特定的结果结合在一起，单独规定为绝对确定的法定刑即死刑。因此，刑法第二百三十九条的规定并不排斥在绑架过程中故意伤害被绑架人未致死或者故意杀害被绑架人未遂，上述情形也就不能以绑架罪和故意伤害罪或故意杀人（未遂）定罪，实行数罪并罚。另一种观点认为，完全可以且应当以数罪定罪，实行并罚。理由是，在绑架过程中，绑架人对被绑架人同时实施了伤害（仅指未致死）、杀害（仅指未遂）、奸淫行为，若伤害手段特别残忍致人重伤且造成严重残疾的，或者杀害被绑架人未遂但手段特别恶劣、后果特别严重的，或者奸淫被绑架人具有法定严重情形，论罪应当判处死刑的，虽然以绑架罪无法判处绑架人死刑，但依故意伤害罪、故意杀人罪或者强奸罪则完全可以判处绑架人死刑，不存在绑架罪与故意伤害或杀人罪相比所谓的配刑失衡问题。

在笔者看来，上述情形属于牵连犯，应按照择一重从重处罚的原则来处理，而不能实行数罪并罚。既然刑法第二百三十九条只对绑架过程中“杀害被绑架人”（出现死亡结果）做了特殊的规定，那么，凡是绑架未造成被绑架人死亡，但按照故意伤害罪或故意杀人罪论处，依法应判处死刑的，就不能再以绑架罪来论处；凡是绑架已经造成被绑架人死亡，按照故意伤害罪或故意杀人罪或绑架罪论处，都依法应判处死刑的，也只能以绑架罪来论处。当然，行为人在绑架过程结束之后，又因其他原因杀死被绑架人的，则构成绑架罪和故意杀人罪，应实行并罚。

综上，笔者认为，依据现有的立法是解释法律的基本规则，这表现为，首先应当设定任何立法的表达形式和内容都是立法者有意作出的，没有相反的根据，不能认为立法者发生了疏漏和错误。对立法不是不能批评，但是不能简单推测其表达形式和内容不符合立法者意志。也就是说，法律规定具有有效性并且符合立法者真实意图是解释法律的基点。在法律尚未修改之前，至少应当在现行立法框架内作出解释、达成共识。显然，“加重结果”的主张以及按照牵连犯处理有关问题的观点都是“在现行立法框架内作出解释”。需要指出的是，此种解释毕竟只有在普遍“达成共识”之际才能弥补法律的“先天不足”，因而只能是解决问题的暂时出路，最理想的出路是立法者在接受“批评”的基础上修改和完善立法。