深究先行行为是否包括犯罪行为

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摘要：在不作为犯中，关于先行行为是否包括犯罪行为的问题，理论上一直存有分歧。本文通过对各种观点的分析，认为犯罪行为可以成为先行行为，但仅限于过失犯罪。

关键词：犯罪行为先行行为过失

所谓先行行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的，即指行为人造成损害结果发生的不作为行为实施之前，已经实施了使某种合法权益产生危险的行为。如果行为人先前实施的行为使合法权益处于遭受严重损害的危险状态，那么行为人就产生防止结果发生的作为义务，行为人能履行而不履行这一作为义务，即可成立不纯正不作为犯罪。但是，由于先行行为在法律上并没有明文规定，因而对其外延存有较大争议，尤其是对先行行为是否包括犯罪行为的争议，甚为激烈。尽管许多学者从不同角度对其进行了一系列有价值的探讨，但至今尚未形成一致意见。

一、分歧观点

对于犯罪行为可否成为先行行为，理论上主要存在以下四种不同观点：

观点一：先行行为包括犯罪行为，且先行行为限于违法行为，不包括合法行为。如有学者认为“前行为除必须具备导致结果发生之迫切危险外，尚须具备义务违反性，始足以构成保证人地位，至如一个符合客观注意义务或合法之前行为，或如一个合乎交通规则与客观义务之前行为，即不致形成保证人地位。”

观点二：先行行为是否包括犯罪行为应视具体情况而定。如有学者主张应当适应具体情况，根据诚实的原则和公序良俗来判定。

观点三：主张不论是合法行为还是一般违法行为或是犯罪行为，都可成立先行行为。认为先行行为只要足以产生某种危险，便可以成立不作为的义务来源。在先行行为是犯罪行为的情况下，先行行为与不作为之间具有牵连关系。

观点四：主张先行行为不应包括犯罪行为。我国学者认为先行行为不包括犯罪行为的理由主要如下：第一，将犯罪行为纳入先行行为，违反了刑法禁止重复评价的原则。第二，将犯罪行为纳入先行行为，会扩宽不作为犯罪的成立范围。行为人实施犯罪后，有义务承担刑事责任，而没有义务防止危害结果发生。如果认为先行行为包括犯罪行为，则会使绝大多数一罪变成数罪。第三，在先行行为构成犯罪的情况下，先前的犯罪行为仅仅是为不作为犯罪的犯罪结果的发生提供了一个因果契机，并不足以构成不作为犯罪先行行为的作为义务根据。如汽车司机肇事致被害人重伤后，实施了移置行为致被害人死亡的犯罪中，被害人死亡的危险最终是由移置行为所致，此移置行为才是本体意义上的先行行为。

二、理论评析

观点一显然缩小了先行行为成立的范围。先行行为产生作为义务的根据在于行为人自身实施的行为使法律所保护的某种利益处于危险状态，行为人就理应承担防止这一损害结果发生的作为义务。至于产生作为义务的先行行为，并不限定是违法行为，它也可以是合法行为。如：带邻居小孩去游泳以致发生危险而不予救助的，其先行行为产生了救助义务，但带邻居小孩去游泳这一行为不能认为是违法行为。义务违法性不是对先行行为的评价，而是针对由于先行行为产生的不作为犯罪的法律评价。

观点二将“诚实的原则和公序良俗”等道德义务纳入先行行为的范畴，显然混淆了法与道德的区别，又过分地扩大了先行行为成立的范围。法律义务和道德义务虽有某种联系，但它们的本质是不同的。不作为犯罪违反的只能是法律义务，而不能是道德义务，否则，将扩大不作为犯罪的范围，违反罪刑法定原则

观点三承认犯罪行为可成为先行行为，无疑是正确的。但认为先行行为(犯罪行为)与不作为是牵连关系的观点却不令人信服。因为先行行为之构成不纯正不作为犯与牵连犯是有区别的。所谓牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名，从而其原因行为与结果行为或其方法行为与目的行为之间具有牵连关系的情形。牵连犯一般适用于故意犯罪。但是，先行行为(犯罪行为)构成的犯罪与不履行先行行为产生作为义务而构成的不作为犯罪却并不限于两者都是故意的情形。而且，即使是在两都是故意的情况下，这两种同是故意的主观罪过间也不存在牵连关系。因而先行行为(犯罪行为)与不作为之间不是牵连关系。

观点四否定犯罪行为可以成为先行行为，但其提出的三方面理由是有商榷之处的：

理由一认为将犯罪行为作为先行行为违背刑法禁止重复评价原则的观点是不正确的。在先行行为是犯罪行为的情况下，刑法在对先行行为所构成的犯罪和由于不履行先行行为所产生的作为义务而构成的不真正不作为犯罪进行评价时，其所评价的犯罪行为和犯罪结果是不同的。前者评价的是先行行为本身，产生的一般是较轻的犯罪结果；后者评价的是先行为产生作为义务后，行为人不履行作为义务的行为，产生的一般是更为严重的犯罪结果。后者评价的对象虽然是建立在前者的基础之上的，但这并不表明两者是雷同的。所以，并未违反禁止重复评价原则。

理由二认为存在将基于先行行为的不作为犯和结果加重犯相混淆的缺陷。按我国刑法理论界的通说，我国刑法中的结果加重犯有两种类型：

(1)基本犯为故意，加重结果为过失；

(2)基本犯为故意，加重结果为故意。可见，结果加重犯不包括基本犯为过失的情况。

如此，理由二无法评价行为人过失构成犯罪后故意不防止更严重的结果发生的情形下行为人的刑事责任问题。

理由三认为并不排除在犯罪行为的情况下成立不作为犯的可能性，但认为此时产生作为义务的先行行为并非是犯罪行为而是其他行为。笔者认为，这是对作为与不作为涵义的混淆所致。作为是指行为人以积极的身体动作实施刑法规范所禁止的行为。不作为是指行为人负有实施某行为的特定义务而不履行的行为。行为人的身体动静并不是区分作为与不作为的标准。在不作为中，行为人也可能有积极的身体动静。在交通肇事后实施移置行为一例中，该移置行为是为了逃避救助被害人的作为义务，是一种不作为行为，它并不能产生作为义务，真正产生作为义的是先前的肇事行为。

三、本文观点

笔者认为，先行行为包括犯罪行为，但仅限于过失犯罪。否则，真会像有的论者所说的那样，“使绝大多数一罪变为数罪”。将犯罪行为排除在先行行为范围之外，在理论上是站不住脚的，这点从以上论述中可看出。而将犯罪行为限定为过失犯罪的范围之内，则是与我国现阶段的刑法相关理论密切联系的。

首先，在故意犯罪中缺乏期待可能性，但在过失犯罪中，却存在着期待可能性。在犯罪故意中，发生危害结果，正是行为人所追求的或者至少不违背行为人的意思，既如此，就不可能要求行为人在发生危害结果后承担援助义务。如果硬要其承担，显然与常理不符。而在过失犯罪中所发生的危害结果，是行为人所不希望发生的。在行为已经发生危害结果，并有向更严重结果发生的危险时，行为人对更严重的结果应是排斥的。对行为人来说存着期待可能性。因此，在这种情形下，要求行为人承担援助义务，从而防止更严重危害结果的发生，是完全可行的。

其次，将故意犯罪排除于先行行为之外，是与我国罪数理论相符的。结果加重犯是实质的一罪。结果加重犯的基本犯由过失构成，在国外刑法中有适例。在我国刑法中，结果加重犯的基本犯只能是故意。因而，在先行行为是故意犯罪的情况下，行为人对其基本犯罪所造成的较轻后果故意或过失地没有进行援助，从而造成更严重后果时，可以运用结果加重犯的理论来评价该行为。但由于结果加重犯的基本犯罪的罪过形式排除了过失的情况，因而当先行行为是过失犯罪时，结果加重犯理论不能说明，而须通过不作为的相关理论来说明。