公诉举证责任和证明标准探索

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【摘要】：在刑事诉讼中，举证责任和证明标准是两个十分重要的概念，也是诉讼制度以及证据制度的两个重要的理论与实践问题。本文将对举证责任和证明标准概念进行的分析，通过比较中外法律规定和我国学者的不同观点来阐述作者对我国相关法律规定的认识，在认识到法律法规和理论的缺陷后，提出作者对构建于完善我国公诉举证责任和证明标准的意见。本文分为三大部分，第一部分分析举证责任概述，第二部分分析证明标准理论，最后结合新的证据规则，谈谈中国证据制度的完善。

【关键字】：公诉举证责任证明标准证据规则

一、举证责任概述

1.举证责任的概念、含义

举证责任制度最早产生于古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括出两条原则：“一是一方当事人对其陈述中主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方，没有证明的责任；二是双方的当事人对自己的主张都提不出足够的证据，负证明责任的一方败诉”[①]。概括为一句话就是“谁主张，谁举证”的诉讼规则。我国诉讼法领域基本上都是采用此规则，但在具体的应用中有个案特例也采用举证责任倒置的问题。有一个问题首先应该说明，在我国的刑诉举证责任研究中，有学者认为应该将称之为证明责任而不是举证责任，理由是举证责任是在法庭上的责任，一般只用于民事诉讼中，而在刑事诉讼中用证明责任的说法更为确切。但大多数学者都采用举证责任的说法。我认为举证责任与证明责任虽是不同的两个概念，但是有联系密切的两个概念。举证就是提出证据，证明就是用证据来说明。虽然表面意思不同，但是都有一个共同的目标，那就是通过提出证据，证明证据与案件事实相关，证据可以证明主张的事实的存在。那么在研究中用哪个概念来表达更为确切呢？这其实是用语习惯的问题，人们通过长时间的使用，在实践中已经赋予了举证责任证明的含义，所以，在这两个概念的区别上大做文章是没有多大意义的，本文就不在此赘述。本文就采用举证责任的说法来研究公诉中举证责任问题。

举证责任最基本的含义是指当事人提出主张后向法院提供证据的责任。我国的刑事诉讼模式类似于职权主义，但又不完全采用职权主义的做法，在举证责任方面，也吸收了一些当事人主义的内容，所以，在我国刑事诉讼的公诉案件中，举证责任是指，依据无罪推定原则，由提起公诉的检察院负责，提供证据证明自己所主张的案件事实，否则，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的后果。举证责任的含义有两层说和三层说。两层含义说认为，举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。[②]在法庭审判阶段，公诉人负有证明被告人有罪的责任，被告人原则上不负有证明自己无罪的责任；在整个刑事诉讼过程中，公安司法机关及其工作人员在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时，应当负有职务上的证明责任。犯罪嫌疑人、被告人原则上不负有证明自己无罪的责任。三层含义说认为，举证责任包括：第一就事实主张提供证据的责任，又称为举证的行为责任；第二，用充分证据说明其事实主张的责任，又称为举证的说服责任；第三，当不能提供充分证据而且案件事实未能查清时承担不利后果的责任，又称为举证的结果责任。[③]本文认为，可以将举证责任理解为主张责任、提出责任和说服责任三种责任的结合。主张责任要求公诉人对犯罪事实有个基本认识，依据已有的证据对犯罪嫌疑人提起公诉，提出责任要求公诉人在法庭中提供证明被告人犯罪的证据并加以说明，说服责任要求公诉人要以证据说明被告人犯罪事实的存在，使得审判人员相信其真实性和合法性，并最终做出合法合理的判决。这三种责任是紧密相连，不可分割的，缺少其中任何一个层次，举证责任就不是完整的。控诉犯罪嫌疑人，要有事实有依据，事实是客观存在的，是已经发生过的，依据是法律法规，而证据就是连接事实与法律依据的桥梁。明确证明责任，并要求司法机关及有关当事人积极主动地收集或提供证据，有助于准确及时地查明案件事实，惩罚犯罪分子，是进行刑事诉讼活动必不可少的关键环节。

2.我国刑事诉讼法关于举证责任的规定

我国现行《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。”这表明举证责任既是一种权利，也是一种义务，是司法机关工作人员的职责所在。除此之外，该法的第12条、46条、150条、162条，也是对证明责任的规定，这些规定均明确了证明犯罪构成的责任主要由公诉案件中的检察院承担，即由公诉方向法院提供证明被告人有罪的证据，不能提供或者所提证据不足以说服审判者信服，就要承担败诉的不利后果。审判中的举证程序是1997年《刑事诉讼法》对1979年《刑事诉讼法》修改的主要内容之一，它将由审判人员出示、宣读证据改为由公诉人、辩护人向法庭出示、宣读证据。这种举证的角色转换突出了公诉人、辩护人在法庭调查中的控辩作用，明显地增强了刑事庭审的对抗色彩，也表明了我国诉讼程序由职权主义向当事人主义转变的一个趋势。

举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由，而由反对的一方承担举证责任。在刑事诉讼中，举证责任倒置的核心是控诉方不必就被控诉方是否存在犯罪事实进行举证，而是把这个责任分配由被控诉方承担。显然，举证责任倒置已经突破了“谁主张、谁举证”规则，与诉讼中不免除任何一方的举证责任而在控辩双方来回转移的所谓的举证责任的转移是有本质区别的。[④]我国刑法中对一些罪名的规定体现了举证责任倒置的原则，如《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，非法持有型犯罪的如非法持有枪支弹药罪、非法持有罪等，职务经济犯罪中对赃款去向的说明，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪包括刑讯逼供罪、非法拘禁罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪等，中介机构人员涉嫌的犯罪等等。其他需要举证责任倒置的方面有犯罪嫌疑人、被告人的责任能力、精神状况等。如果只是消极的否定公诉方的举证，则不需要提供证据加以证明，只有犯罪嫌疑人、被告人在积极主张某种事实时，如可以证明不在犯罪现场而是在其他地方，则需要证据来佐证。

3.举证责任的特点

刑事诉讼的举证责任是在一定原则支配下进行责任分配的，关于刑诉举证责任原则的论述很多。刑事诉讼证明责任的原则主要是：（1）证明责任首先应当由提出诉讼主张的侦查人员和检察人员共同负担；（2）否定诉讼主张的犯罪嫌疑人、被告人没有证明责任；（3）侦查人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和罪重的证据，同时调查、收集无罪和最轻的证据；（4）犯罪嫌疑人、被告人提出无罪、最轻和免予刑事处罚的证据，是他们依法行使辩护权利，而不是义务，不能把证明责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上；（5）不能用刑讯逼供等非法手段强迫犯罪嫌疑人、被告人证明自己有罪。[⑤]

在举证责任的分配上，由于法系的不同而不同，英美法系的举证责任的特点有：一是，举证责任由控诉方承担为主，被告人承担为辅，也就是只有符合一定的条件，举证责任才由被告人来承担；二是，法院原则上是居于审判地位，是中立方，并不积极主动的进行证据调查，也不直接进行诘问，只凭借双方已有的证据情况来认定进而做出最后的判决。而大陆法系的举证责任特点有：一是，检察官代表政府作为原告向法院提出对犯罪分子的控诉，提出追究犯罪人的主张；检察官负有证明被告人有罪的责任；二是，法院的法官有权主动调取证据，传唤被告人、证人和鉴定人，且法官不受当事人的申请的约束，可以依职权根据情况调取相关证据；三是，被告人没有证明自己无罪的义务，有权对自己无罪或罪轻做出辩解。我国主要采用的是大陆法系的观点，也借鉴了英美法系的优点，总而言之，我国刑事诉讼法中公诉举证责任的特点有：一是，检查机关作为原告向法院提出对犯罪分子的控诉，提出追究犯罪人的主张；公诉方负有证明被告人有罪的责任；二是，被告人没有证明自己无罪的义务，有对自己无罪或罪轻做出辩解的权利；三是，法院的法官可以依职权根据情况主动调取证据，传唤被告人、证人和鉴定人，且法官调取相关证据不受当事人的申请的约束。

4.举证责任的主体和责任界定

前文所述中的举证责任主体包括公诉方和犯罪嫌疑人、被告人。公诉方队举证负有主要责任，是绝对的责任，这种举证责任是由公诉机关的特殊职责所决定的，是公诉人完成刑事证明责任的基本方式。举证是法庭控诉犯罪的基础工作，决定了公诉的质量和水平，是整个庭审的中心环节，是公诉人推动庭审进程的直接体现。需要注意的是，法律规定公诉方有责任提供证据证明自己的主张，但是公诉方是否需要提供可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据呢？在这个问题上，理论和实践中都存在着争议。有的人认为，公诉方应该严格按照法律的规定收集证据，只要是能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据就要收集和呈堂，至于犯罪嫌疑人、被告人罪轻或无罪的证据，公诉方没有义务提供甚至是收集。但是本文认为，根据保障人权和控制犯罪的法治精神，公诉方不仅要收集和提供证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据，而且要主动收集和提供证明犯罪嫌疑人、被告人可能无罪或罪轻的证据。即使公诉方出于起诉的性质不在当庭宣读该无罪或罪轻的证据，也可以通过其他方式向法官和犯罪嫌疑人、被告人传达证据的内容。公诉机关是代表国家对犯罪分子提起的诉讼，在收集证据方面是出于优势地位的，相反，作为犯罪嫌疑人、被告人往往出于被限制人身自由的情况下，其弱势地位显而易见，除了个别的案件，公诉机关应该担当起主要的举证责任。即使在法定的特殊案件中，公诉机关也要承担大部分的举证责任。

在一些特殊案件中，举证责任的主体转向了犯罪嫌疑人、被告人。所谓举证责任转换是指当一方的证明达到一定程度后，以至于在没有对抗性证据时没有人会合理怀疑它，这时举证责任转移到反对方，由反对方提供一定证据后，举证责任再反向转移的过程。[⑥]被告人的举证责任就是在接受审判过程中向法庭提供证据证明自己主张的责任。但是，被告人只有在掌握证据的前提下才能履行举证责任。被告人掌握证据的方式有两种:一是自身持有证据;二是主动收集证据。被告人若自身持有证据则可直接行使举证权，而主动收集证据却受到法律限制。

二、证明标准概述

1.证明标准的概念

证明标准，又称证明要求、证明任务、法定的证明程度、证明度等，是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。刑事证明标准是证据法的一个基本理论问题，它不仅涉及相关的诉讼理论和原则，同时，也与诉讼实践紧紧相连，具有极为重要的现实意义，明确刑事诉讼的证明标准是实现统一司法和公正司法的必然要求，是法治原则在程序上的体现。刑事诉讼中的证明标准又称证明要求，是指司法工作人员以及当事人、辩护人、诉讼人在诉讼活动中运用证据证明案件事实需要达到的程度。[⑦]

在公诉中，证明标准是指司法机关工作人员以及犯罪嫌疑人、被告人、辩护人在诉讼活动中运用证据证明案件事实需要达到的程度。广义的诉讼活动应该包括立案、侦察、审查起诉、起诉和审判三个阶段，证明标准在不同阶段有不同的要求，比如，在立案阶段的证明标准较低，只要认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，就应当立案；在审查逮捕时，证明标准是“有证据证明有犯罪事实发生”是指同时具备下列情形：第一，有证据证明发生了犯罪事实，第二，有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；第三，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。侦察阶段的证明标准是指作为侦察机关的公安机关、安全机关、检察部门等将犯罪嫌疑人交往检察机关起诉的所应达到的证据证明程度。提起公诉的证明标准，是指作为控方的检察机关将被告人交付法院审判所应达到的证明程度，即检察机关对被告人的有罪证明须达到何种程度方可将案件提交法院审判。[⑧]提起公诉的证明标准主要依据是《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”有罪判决的证明标准主要依据是《刑事诉讼法》第162条第1款第1项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。

2.我国关于证明标准的规定和具体要求

我国《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定了“高度盖然性”证明标准，“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”根据此条规定，在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据情况下，一方当事人的证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一证据作出判决。但是，刑事诉讼法往往涉及重大法益，其证明标准也相对严格，根据我国《刑事诉讼法》第129条、137条、141条、162条的规定，我国刑事诉讼中的证明标准时“犯罪事实清楚，证据确实充分”。具体是指符合以下要求：（1）据以定案的证据具有关联性；（2）据以定案的证据具有可采性；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。

查看各法系关于证明标准的原则规定，可以看出，英美法系国家奉行“排除一切合理怀疑”的证明标准。美国起诉由大陪审团审查决定或由检察官直接决定起诉，其证明标准大体与英国相同，有足够的证据是起诉的首要条件，而且，“提起公诉既要考虑法院作出大量无罪判决的情况，也要考虑民众的反映、社会公共利益及国家政治需要”。[⑨]

3.证明标准确定的现存缺陷和完善建议

首先，现实中大量存在着践踏犯罪嫌疑人的人权的现象，如刑讯逼供、虐待被监管人等犯罪现象以及“躲猫猫”事件、“洗脸盆”事件等离奇现象的发生，都是公安司法机关工作人员在取证过程中违法侵犯人权的例子，确定一个明确的证明标准，是可以起到严厉打击犯罪活动的作用，但是不能为了取证而取证，为了破案而破案，而不顾客观事实与法律规定。然后，我国对证明标准的规定其实是过于笼统，虽然刑事诉讼的证明标准不同于民事诉讼中的高度盖然性，或者时远远高于、严于民事诉讼中的证明标准，但是仍然赋予了审判人员很大的自由裁量权。“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，那么如何才是充分呢？目前，刑事诉讼法学界对刑事证明标准有争论，基本可以分为“客观真实说”、“法律真实说”和“主观真实说”。如何对其进行充分认识，我国刑事证明标准又该如何取向?最后，不能将标准定制的过高，也不能过低。过高会出现现实操作的复杂与困难，不利于打击犯罪，过低则纵容公安司法机关徇私枉法，一味的追求胜诉率而草草了事，对犯罪嫌疑人、被告人的人权置之不顾，到那时，将会有无数个“赵作海”无数申冤。中国司法的威严将受到严重的影响，更不要说建立法治国家了。总而言之，现行证明标准存在理想化、操作性较差、诉讼成本偏高等突出问题。现行有罪判决证明标准是实践中由事实认定所造成错案产生的原因之一,但不能盲目地放大两者之间的因果关系,却忽视整个证据规则体系尚未建立和体制积弊、法治有待生成等具有根本性意义的因素。统计数据表明,司法实务工作者对排除合理怀疑的证明标准认同度较高,案件分类区分标准观点容易导致司法蛮横对人权的肆意践踏。为了弥补现行证明标准自身不足和解决实践问题,应当在坚持以事实清楚,证据确实的、充分为主体证明标准的同时,建立排除合理怀疑的辅助性证明标准。要明确区分定罪证明标准与非定罪证明标准所适用的事实范围。

所以，公诉中的证明标准在确定时应该考虑的因素有：一是，兼顾保障人权和惩罚犯罪的原则，二是，限制法官的自由裁量权；三是，提高司法行政机关的依法办事的责任能力。各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关要依法履行职责，严格执行法律规定，要进一步明确公诉在刑事诉讼中的地位，正确理解起诉证明标准的规定，并将之区别于定罪的证明标准，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护意识，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，真正的做到以事实为依据，以法律为准绳，拒绝冤假错案，绝不纵容一个犯罪分子，也绝不冤枉一个好人，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。对案件要分情况作出不同的处理，从实质意义上提高办案效率。确定证明标准，使标准法律化，清晰化，能够限制法官的自由裁量权，使得公诉证据证明做到有法可依。

为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。这两个规定对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。

综上所述，司法机关工作人员要以对党、对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保办案质量作为司法工作的生命线，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，牢固树立实体法与程序法并重的观念，切实把两个规定贯彻好、执行好。中央政法机关将以适当方式对政法干警，特别是从事侦查案、批捕起诉、刑事审判和执行工作的干警以及律师进行培训。在办理刑事案件过程中，要严把事实关、证据关、法律关、责任关，确保把每一起刑事案件都办成铁案，以经得起法律和历史的检验。

参考文献：

[①]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，第188页。

[②]黄文东：《浅谈刑事诉讼中的举证责任倒置》，广西政法管理干部学院学报，第23卷第1期，2008.01.

[③]何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》，政治与法律2002年第1期

[④]黄文东：《浅析刑事诉讼中的举证责任倒置》，广西政法管理干部学院学报，第23卷第1期，2008.01.

[⑤]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，第190页。

[⑥]吴林生，《公诉案件举证责任的分配》，许昌学院学报，第24卷第3期，2005年第3期。

[⑦]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，第184页。

[⑧]奚玮孙康：《论提起公诉的证明标准》，国家检察官学院学报》2007年2月第15卷第1期。

[⑨]姜伟、龙宗智、卞建林：《证据标准与起诉预期》[N]，《检察日报》2002-12-05。