刑事审前程序的司法确立探索

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摘要：司法审查制度是一种救济手段，在现代社会中，它的适用范围大大扩展，这在刑事审前程序中表现得最为明朗。依据司法审查制度，必须由法院对刑事追诉机关的活动加以审查，对公民实施的各项强制措施，只有通过法院的审查认定其合法正当之后才能做出。我国刑事审前程序中司法审查制度严重缺失，亟需通过改革加以确立。

关键词：刑事审前程序司法审查制度

宪政，作为一种“依据宪法来治理国家的民主政治”，必然要求把宪法作为一种法律来解读和适用，这就意味着，以独立解释法律为其职司的司法权，在建立宪政体制方面，必然要扮演起一个无可替代的重要角色。其作用，我们今天称之为司法审查，它构成了现代宪政体制的基石，制约着政治权力的行使。现代司法审查制度是司法权对立法权、行政权进行制衡的典型表现，由法院发挥司法的制约作用，对国家权力运行的合法性进行司法审查，以保证国家权力的合法运行；同时赋予公民在遭受来自国家权力的违法侵害时申请司法保护的权利，以保障公民的合法权益。司法审查制度的实质是由法院对国家的强制权的合法性进行审查，从而保障公民权利。就政治制度架构的层面而言，司法审查制度是一种国家权力的分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对立法权和行政权进行平衡、制约；从权利保障的角度来说，司法审查制度是一种权利救济机制，它在公民权益受到国家权力的侵犯时，为公民提供获得救济的机会，即允许公民向法院寻求司法保护，由法院对国家权力运行的合法性进行审查，以向公民提供有效的法律保护。

司法审查制度进入刑事诉讼，在制度层面，是以现代诉讼“司法最终裁决”理念和“控辩式”诉讼构造下控审分离原则为背景和依托的；在观念层面，刑事司法审查制度的生成是西方国家法律传统中“正当程序”观念的逻辑展开。刑事审前司法审查制度就是司法审查制度在刑事审前程序中的运行状态，即由国家裁判机关通过事先或事后的司法审查活动，对国家侦控机关在审前程序中实施的限制或剥夺公民基本权益的追诉行为之合法性进行裁断。在刑事诉讼中，代表着国家权力的刑事诉讼机关在行使职权时与犯罪嫌疑人、被告人存在难以调和的冲突与矛盾，这是国家权力与个人权利的直接对抗。

出于公共利益，国家权力此时需要对个人权和j进行必要的限制。此时，司法审查制度的作用得以突显，特别是在审前程序的侦查、控诉程序中，依据司法审查制度，必须由法院对刑事追诉机关的活动加以审查，对公民实施的诸如逮捕、羁押、搜查等各项强制措施，只有通过法院的审查认定其合法正当之后才能做出，如此，公民权利在强大的国家权力面前才能得到保护。

一、我国刑事审前程序中司法审查制度的缺失

我国1979年的刑事诉讼法采取的是职权主义模式，甚至可以说是“超职权主义模式”。修改后的刑事诉讼法仍有明显的不足和局限，离司法公正的基本目标相距甚远，审前程序中司法审查制度严重缺失。

从诉讼结构上看，由于审前程序中未切实落实司法审查的制度，导致审前的侦查、控诉模式与审判模式存在机制的冲突。从世界范围来看，职权主义大都以一种全面的协调性质的方式来向当事人主义靠近，在审判程序中吸取当事人主义的同时，也在审前程序中大量运用司法审查制度，使改革前后一致，避免矛盾冲突。而我国新的刑事诉讼法在审判程序中吸取当事人主义、增加庭审对抗色彩的同时，因为没有很好落实司法审查制度而使审前程序仍然是典型的职权主义模式，侦查控诉权力强大，不需要司法令状，从而导致了职权主义的审前程序与当事人主义的审判程序之间的矛盾，难以使两者产生相辅相成的效果。

在具体制度中，修改后的刑事诉讼法第124条规定：“……案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”由于没有司法审查机制，羁押的期限延长只须由检察院决定而无须经过法院批准。这违背了正当程序要求，公正性自然难以得到保证。第59条规定：“逮捕犯罪嫌疑人、被告人，必须经过人民检察院批准或者人民法院决定，由公安机关执行。”这实际上规定了对逮捕权实行的是检察审查而非司法审查。检察机关在刑事诉讼中的各项权力都是具体的诉讼程序性权力，与所谓的法律监督机关、法律监督权并不存在必然关联性。应该按照检察机关就是公诉机关的思路去改革司法制度。司法审查是检察审查所无法等同和替代的，两者在性质上是根本不同的。刑事诉讼法第109条又规定：“为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。”以这条规定为代表的诸多条文中，公安机关实行拘留、搜查、扣押等强制侦查措施的决定权在公安机关自己手中，实行的是公安内部审查机制而非司法审查。而检察机关和公安机关都代表了国家权力，两者本质属性是相通的，都是作为犯罪嫌疑人、被告人的对立面而出现的，并且由于国家权力在个人权利面前的明显强大，这种对立本身就带有不公平的特征。公安机关实际上是检察机关的辅助机关，侦查职能实际上是控诉职能的一部分，两者都属于控、辩、审三方中的控方。侦检一体化的机制使得司法力量在侦、检两股力量的合力前被削弱了。如果能采取侦检分离机制，使侦查机关不再是检察机关的辅助机关，而实行各自独立的运行机制，那么司法力量面对两个分离的控方力量时，其作用就会明显强于二者的合力。

在侦检一体化模式下，无论是检察审查还是公安机关内部审查，本质上都是一种同体监督机制。根据自然正义的要求：“任何人不得成为自己的法官。”这种模式的审查机制导致了外部制约的严重缺乏。因此，我们经常可以看到公安机关任意拘留、任意搜查等严重侵犯公民正常人身权利的事件见诸报端。司法审查的缺乏更直接的危害就是导致公民在审前程序中本就十分脆弱的地位更加艰难。“如若司法权能够介入，形成完善有效的司法审查机制，就可以避免由与诉讼程序有利益关系的控方单方处分辩方权利事项所产生的不公正，还可避免控方权力过度膨胀，为控辩双方提供平等机会进行陈述，更为作为辩方的公民的权益提供有效的保障。”

二、确立刑事审前程序中司法审查制度的必要性

确立司法审查制度是推进法治、保障人权的必由途径。现代法治国家尊崇“法律至上”，其实质则是“司法至上”，而司法至上的核心即由法院来对国家的强制权进行合法性审查，学者们称之为司法审查。司法审查制度的思想基础即是和“天赋人权”说相契合的自然正义理论。所谓自然正义，就是通常法学上所讲的“程序正义”。“司法至上”思想，最早可追溯到日尔曼法思想的“司法权优越”。经过发展演变，逐步成为一项特有原则。在英国，司法至上原则最初的作用在于限制王权，当时英国都铎王朝和斯图亚特王朝与普通法院正展开激烈的斗争，历史上著名的“星期天上午会议”即是该时期双方斗争的最突出表现。在此次会议上，大法官爱得华·柯克引用了一句名言：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律。”斗争最终以法院的获胜告终，司法至上原则由此得以确立。司法审查从一项原则到一项制度，关键是对国家权力的强制权明确划分和限制，以此为基础由法院对强制措施进行审查，从而保障公民的法律权利。国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效的司法保护的约束，国家受司法保护约束的表现就是国家行为需要受司法审查。法治与人权的追求，要求我们反思自身的制度建设，完善刑事审前程序中司法审查制度的构建。

确立司法审查制度是与国际接轨的需要。现代法治进程中，越来越多的国家接纳、实施了司法审查制度。德国刑事诉讼法第114条第一款规定：“决定待审羁押时，需由法官签发的书面逮捕令。”在98条、105条、115条等多项条款中更是详尽规定了审前程序中司法审查制度的适用。意大利刑事诉讼法中也有表述，检察官作为起诉机关以代表公共利益的当事人身份，与其它的诉讼关系人处于一个辩论主义即当事人主义的对等关系中，检察官的许多强制处分权被剥夺。另外还有日本、瑞典、葡萄牙等大陆法系国家都对此做了详细的法律设置。

司法审查制度也被各个国际条款加以确立。早在1948年联合国通过的《世界人权宣言》就规定：“对任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”1966年通过的《公民及政治权利国际公约》进一步规定：“对任何人不得加以逮捕或拘禁。除非依照法律规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。任何因刑事指控被逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法院提起诉讼，以便法庭不拖延地决定拘禁他是否合法以及拘禁不合法时命令予以释放”；“被逮捕者应有权立即知悉逮捕原因并应被迅速解送到司法官处在合理期限内审讯或释放，羁押如系非法，应立即释放”；“未经合格法庭最后判决，不得执行死刑刑罚。”《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》指出：“影响被告基本权利的任何政府措施。包括警察所采取的措施，必须有法官授权，并且可受司法审查。”其后通过的《执法人员行为守则》、《关于司法机关独立的基本原则》、《保护所有受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等国际法律条文里都依司法审查制度作出了相应的具体规定或解释。这一系列的规定，凸显了司法审查制度在刑事审前程序中不可或缺的地位。中国法制建设的完善，需要我们用发展的眼光去培育自身的制度建设，尽力去与国际先进的法律制度接轨。

三、确立我国刑事审前程序中司法审查制度的途径

司法审查制度确立的前提是思想观念的转变。在现代法治国家中。自然正义思想和天赋人权观念深深植根于本国的法律文化中，法院在现代社会被视为制衡国家权力、保障公民权利的最强有力的也是最后的手段。我国长期以来缺乏这种法律文化土壤，司法审查观念十分淡薄。传统中国历来是一个封建集权国家，国家权力本位观念在现今的刑事诉讼制度中仍然表露无疑。即使是解放后，由于长期施行计划经济、施行人治，缺乏个人独立价值的认定和个人权利的保障，重权力轻权利的集权思想依旧没有大的改变。只有我们认识到了“法治主义”和“以程序制约权力”的重要性，理解了司法审查制度的思想基础后，才能为技术层面上的改革打下根基。当然这不是朝夕之功，须靠每位有识之士的共同努力，去耕耘一片先进的法律文化土壤，去创建一个能够让司法审查制度游刃有余的发挥作用的崭新的法律观念环境。

思想观念领域的前提创建之后，就要具体地从技术方面研究司法审查制度的适用。国内许多学者和司法实务工作者都提出了引入侦查法官制度。所谓侦查法官，指在侦查阶段，对犯罪嫌疑人的基本权利的强制处分与否以及处分手段如何拥有决定权的法官，即对侦查机关的强制侦查行为进行审查决定的法官。有必要将这个概念加以扩充，把“侦查法官”扩充为“审前法官”。即在审前程序各阶段中，以司法审查原则为指导，以中立者的身份审查检察机关以及侦查机关将要作出的对犯罪嫌疑人的基本权利的处分行为，并决定是否可以实施该行为。l6审前法官必须具备区别于一般审判法官的专业水平，即应对审前程序的特点和要求比较精通，在具体行使职权过程中，须积极主动地调查检察机关、侦查机关的活动，并及时作出准确的授权决定，如签发逮捕令、搜查令等。再者。审前法官必须与审判法官相互独立，审前法官绝对不能再参与后面的庭审，以防止控审不分造成法官先人为主形成预断。使司法审查制度得以彻底落实。

强调司法审查以保障人权的同时，并不意味着放松对犯罪行为的打击，这两个相互对立的任务必须通过有效措施得到很好的协调。因此，在强调严格落实司法审查原则的基础上。对特定的情形加以区别对待也是必不可少的。大多数国外立法对此的具体规定主要集中在延误就有危险的情况上，在确认法官拥有最终审查权的基础上赋予检察机关和侦查机关紧急处分权，这就有利于保障侦查目的的实现，而在事后检察机关和侦查机关应立即向法官说明情况，并由法官做出追认，若法官对二者针对延误就有危险的情况所为的措施不予追认的，应立即撤消其决定，该决定自始无效。我国的司法审查制度在审前程序的确立也应当借鉴此经验，以保障两大目的的协调和共同实现。

与此同时，应该完善相关方面的制度设置。从司法审查制度的范围来讲，应该包括人身强制措施、证据保全措施和起诉程序启动等方面内容。这样一来，既能保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利和财产权利获得司法保障，同时还能避免司法资源的浪费。从司法审查的程序上讲，应遵循合法性原则、相当性原则和必要性原则，侦查机关在初步收集证据的基础上，向审查主体提起申请，如上所述。由审查主体决定是否可以实施人身强制和证据保全等行为。以这些方法为基础，对刑事诉讼法进行改革也势在必行，以完善审前程序中关于司法审查制度的法律规定，最终走上良性的司法审查之路。