刑事和解制度不足与完善探索

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摘要：为践行社会主义法治理念，构建社会主义和谐社会，宽严相济的刑事司法政策得以在我国刑事司法领域全面贯彻,颇受争议的刑事和解也随之试水。近年来我国刑法理论界和实务界都对刑事和解制度展开了一系列的研究和探讨，并在一些社会整体危害性不明显和未成年人犯罪的部分领域中达成了一定共识。在审查批捕环节适用刑事和解具有必要性和可行性，但在审查批捕阶段的刑事和解实践中，检察机关作为法律监督机关与和解主持者的角色冲突、程序正义与司法效率的冲突以及公权力公信力保障与私权利保护的冲突并存的局面，这些冲突凸显出刑事和解制度的若干不足。在推进制度的同时通过完善刑事和解制度的基本内容、程序和模式以及相关配套制度弥补这些不足显得至关重要。

关键词：刑事和解宽严相济检察机关机制制度

党的十六届六中全会从构建社会主义和谐社会的高度，明确提出了要实施宽严相济的刑事司法政策。不久，最高人民检察院第十届检察委员会第六十八次会议颁布实施《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》、《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》和《最高人民检察院关于依法快速办理轻微刑事案件的意见》，这为之前国内倍受争议的刑事和解试水提供了纲领性的文件指导。随后，浙江、江苏、山东、海南、湖南等地纷纷以这些指导性文件为依据制定了相关轻伤害案件处理规定并试点适用刑事和解[1]。理论总是在实践中得以发展和成熟的。刑法理论界和实务界对试点尚不成熟的刑事和解制度兴起了一股研究热潮，虽研究角度不同但也在求同存异中形成了不少共识。其中大都认为刑事和解作为贯彻宽严相济刑事政策的体现贯穿于刑事诉讼的全过程，在审查批捕环节适用刑事和解更具有必要性和可行性。但在实践中，刑事和解制度特别是适用在审查批捕程序阶段时存在某些不足，并以冲突和矛盾表现出来，因此，有必要在推进制度的基础上研究和改进制度的不足，以期对我国刑事和解制度的完善有所助益。

一、刑事和解制度的不足

刑事和解是西方恢复性司法思潮影响下的产物，或者说是恢复性司法在我国的本土化形态，更是建立在一种利益兼得基础上的制度调整。[2]刑事和解制度自舶来之始就备受争议，但不容否认它是我国司法改革的新动向，在改革动因上与构建和谐社会的发展目标相契合。随着改革的深入推进和广泛发展，改革的问题逐渐凸显，特别是刑事和解制度在审查批捕环节的适用，因水土不服暴露的不足尤为明显。

1、刑事和解中检察机关角色模糊

审查批捕阶段的刑事和解，是指检察机关根据"宽严相济"的刑事政策，通过调解犯罪嫌疑人与被害人之间的刑事纠纷，促使犯罪嫌疑人以具结悔过、赔偿损失等方式得到被害人的谅解，被害人要求检察机关可以对犯罪嫌疑人依法从宽处理而达成协议。检察机关可以依法对犯罪嫌疑人以无逮捕必要为理由不予批准逮捕嫌疑人。在我国，《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条都规定"中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关"。此外，《刑事诉讼法》第8条规定："人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督"。《民事诉讼法》第14条规定："人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督"。《行政诉讼法》第10条规定："人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督"。从以上法律规定可以看出，在我国现行宪政体制和司法体制下，检察机关的角色是代表国家行使职权的法律监督机关，主要有对职务犯罪进行立案侦查的权力、对公安机关立案侦查活动进行监督的权力、批准逮捕的权力、提起公诉的权力、对于人民法院确有错误的判决和裁定提出抗诉的权力、对于有关执法机关的违法行为通知纠正的权力。[3]根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第68条和第69条规定，在审查批捕阶段，"人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。"，"人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。"。由此可见，公安机关在提请逮捕时，此时的检察机关是承担侦查监督和违法监督职能的监督者，通过行使司法审查权对侦查机关在侦查过程中使用限制人身自由等强制措施合法性的一种监督与控制，以防止权力的滥用。而在审查批捕阶段适用刑事和解，无论是从实证分析还是从理论探讨，检察机关办案人员理所当然地充当了和解主持者的角色。[4]但与此同时，检察机关批捕职能一般由侦查监督科(处)行使，在审查批捕阶段由检察机关主持刑事和解会占用大量的司法资源，给本已人少事多的侦查监督部门"徒增烦恼"；其次，法律对此并无授权，依照公权力行使的"法无授权即禁止"原则，检察机关不应担任主持人，即使赋予检察机关侦查监督部门刑事和解的权力,配置有限的司法资源也难以承担这项程序繁琐、效力难定的工作；此外，审查批捕阶段本就赋予检察机关司法审查权和批捕权，其对犯罪嫌疑人采取强制措施与否的强大"公权力"可能会对当事人的意愿表达、决定作出产生影响，可能会导致和解违背当事人真实意思，容易造成权力的滥用和公平性的扭曲，其既当和解主持者又当法律监督者的双重角色不免自相矛盾。综上所述，适用刑事和解特别是在审查批捕环节的适用，检察机关角色模糊。

2、程序正义与司法效率难以兼顾

如上所述，检察机关作为我国的法律监督机关，其自身存在的功能就是为最大限度保障侦查机关和司法审判机关以及其他执法机关的公权力不被滥用，以此实现公民私权利保护的最大化，通过各个法律程序的适时适当监督杜绝应究而不究、不应究而究以及追究不当的法律不当适用情况。检察机关充当法律监督的角色在审查批捕环节扮演得淋漓尽致，其作用在于通过对公安或其他侦查机关负责的侦查案件进行严格审查，以决定是否批准逮捕的公权力保障犯罪嫌疑人的正当私权利不被非法或不当侵害。在审查批捕环节适用刑事和解更突显和强化了其程序正义。首先，刑事和解在审查批捕环节的适用改变了传统刑事司法理念过度强调国家对犯罪者的惩罚和改造,通过授权检察机关代表国家利益强调国家在犯罪案件处理上的完全主导性,忽视了受害人自身的利益诉求，与此相适应，和解不捕制度为受害人的利益诉求提供了一个社会空间。在保障被害人权利的同时，对于犯罪人而言刑事和解也有助于消除其人身危险性和再犯可能性,促使其重新融入社区,恢复正常的社会秩序。"联合国有关司法文件还认为,这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会,使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任,同时社区能够理解犯罪的根本原因,促进社会福利并预防犯罪。"[5]此外，刑事和解有利于诉讼效益，和解不捕制度在审前阶段就将那些轻微的刑事案件或者未成年人犯罪的案件尽可能地予以分流,一方面可以缓解司法机关的压力,有效缩短诉讼时间,使其集中人力、物力处理严重刑事案件,既符合诉讼经济的目的,又有利于及时消化积案,实现防控犯罪的最佳效果。[6]在追求程序正义的同时，刑事和解更被当作一种迅速、高效的纠纷解决机制引入中国，适用刑事和解意味着以较小的司法资源耗费，获得理想的实体性目标的实现，刑事和解中加害人主动承认自己的过错，及时得与被害人达成和解，使得刑事案件中的一些不必要的后果和环节节省，以此追求个案诉讼效率、刑事司法整体效率及司法资源的成本节约。但是，刑事案件双方并非存在和解愿望就会立即改善关系，被害人难以消除的报复愿望和过高的赔偿要求，以及加害人付出高额赔偿后仍然可能面临刑事处分，决定了双方意志具有反复性。[7]在审查批捕阶段适用刑事和解，被害人以"逮捕"为条件，漫天要价，犯罪行为人迫于"被逮捕"的压力而不得不选择违心服从，加之公权力对犯罪行为人不配合和解后逮捕和公诉方面的潜在影响，以及审查批捕的"七天"之限，有限的时间和自由意志使得通过和解实现的司法效率大打折扣，和解失败后对社会矛盾的激化和给检察机关增加的上访、缠访等负面影响使得程序正义与司法效率的追求类似对"鱼与熊掌"而难以兼得。

3、公权力公信力保障与私权利保护的两难

刑事和解既关注了被害人的利益诉求，也保障了犯罪行为人重新融入社区，获得谅解和改过自新的权利，极大地体现了私权利保护的程序正义。但是，刑事和解对私权利的保护无疑冲击了公权力的公信力保障。在审查批捕环节适用刑事和解更是如此，首先，检察机关自身在扮演传统"守夜人"的监督角色时，在作为案件的审查者和作为案件的和解主持者时缺乏应有监督，公权力容易出现寻租或滥用权力"逼迫"和解；其次，刑事和解忽视了被害人要求追诉和惩罚犯罪的愿望，也伤害了社会公众的刑法认同感，增加了社会公众特别是犯罪行为人所在社区公众对检察机关"放虎归山"后自身人身财产的危机感，引发司法信仰危机，埋下社会矛盾和隐患；此外，根据实践情况，侦查机关以破案率和逮捕人数作为考核依据，而检察机关在审查批捕阶段适用刑事和解无疑会极大打消侦查机关的侦查热情，增加"有罪不抓"、"抓了也没事"的负面影响；另外，在审查批捕阶段适用刑事和解时，被害人及其亲属漫天要价，一些加害人犯罪后毫无悔意却以钱买刑，"相对于属于社会低层的行为人因为经济能力的缺乏而无力履行经济赔偿，刑事和解为白领犯罪人提供了逃避刑事审判法网的可能性。"，[8]这都使得公权力的公信力保障与私权利保护难以兼顾。

二、刑事和解制度的改进

制度总是在实践中形成、发展和完善的。刑事和解制度由于在我国刚"涉世未深"，水土不服引发的种种弊端都值得总结和改进，刑事和解制度的改进是一个系统工程，不能仅拘泥于审查批捕环节。

1、完善刑事和解制度的基本内容

一是要确立科学合理的指导原则。刑事和解制度首先要遵循平等、自愿的原则。刑事和解必须建立在被害人与加害人双方平等、自愿的基础上。双方在和解过程中的地位是平等的,是否选择和解、选择何种方式和解完全取决于双方当事人的自愿。其次要实现被害人、加害人与社会利益兼顾原则。刑事和解关注的不仅仅是被害人和加害人关系的恢复,还关注整个社会整体利益的复原和改善,是各方利益平衡的过程。此外就是合法和适度原则。刑事和解不能违背法律原则和基本精神,不能与现行法律法规相抵触。二是要适当界定刑事和解的案件范围和据此提供可供参考的和解方式和赔偿额度。当前，适用刑事和解的案件范围限定为轻伤害犯罪、过失犯罪、青少年犯罪和可能判处三年有期徒刑以下刑罚的轻微刑事案件，并且一般仅适用于初犯、偶犯。对于不符合条件的刑事案件都应当适用普通程序处理,尤其是加害人主观恶性较大,社会危害性较大的案件,应当禁止适用刑事和解,防止加害人与被害人通过和解规避刑罚从而损害公共利益。这类案件主要包括:危害国家安全的案件;累犯或多次作案的;职务犯罪案件;黑恶势力犯罪案件。[9]在此基础上，可以参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》根据案件性质和对受害人伤害程度的不同确定不同案件的赔偿标准参照系数和不同和解方式的选择方案，以节省和解时间、减少和解障碍。通过不同和解方式的试行和研究给不同经济基础的加害人以平等适用机会。三是要明确刑事和解适用条件。具备以下情形，一般可认定双方可适用刑事和解：（一）犯罪嫌疑人真诚悔过，并向被害人赔礼道歉；（二）犯罪嫌疑人与被害人及其法定人就赔偿、补偿等事项协商一致，并且已经按照刑事和解协议书、刑事和解调解书实际履行，或者提供有效的履行担保；（三）被害人明确表示对犯罪嫌疑人给予谅解，要求或者同意检察机关对犯罪嫌疑人从宽处理或者不追究刑事责任。（四）犯罪嫌疑人不再具有社会危害性，同时具备良好的帮教条件。要对加害人的主观恶性,悔罪态度等因素综合考量；包括是否有稳定的工作和收入,是否存在稳定的社会关系等帮教条件。四是要明确适用程序和适用方式。对于刑事和解适用的程序，学界争议较少，如中国政法大学终身教授陈光中认为"刑事和解贯穿于刑事诉讼始终。刑事和解从侦查阶段开始,进入审判,甚至贯穿到执行。"[10]对当事人达成和解协议的刑事案件,检察机关在处理上采取以下方式:(1)在审查批捕阶段,作出不予批准逮捕的决定;(2)在审查起诉阶段,则作出酌定不起诉决定,或者将案件退回公安机关并建议撤销案件;(3)对于提起公诉的,在起诉时向法院建议判处缓刑或从轻判处刑罚。[11]

2、完善刑事和解的程序和模式

如果说完善刑事和解制度的基本内容是实现刑事和解效率的保证，那么完善刑事和解的程序和模式则是刑事和解程序正义的保证。一是要建立刑事和解严格审查制度，继续发挥检察机关传统的法律监督职能。对于侦查阶段加害人与受害人双方主动达成或侦查机关促成的刑事和解，其认可决定权要收归检察机关。侦查机关要将审查批捕前和移送起诉前适用刑事和解的案件按现有的审查批捕程序和移送起诉程序将案卷和基本达成的和解方案上报检察机关，检察机关首先根据刑事和解适用条件以及适用的公平性和适用效果加以审查，对于符合适用条件的案件，由案件承办人征得加害人和被害人同意，经部门负责人审核，报请检察长同意，启动程序。办案人在相关人员的参与和监督下，进行告知（申请）、和谈、确认及履行程序。在审查批捕阶段,作出不予批准逮捕的决定，在审查起诉阶段,则作出酌定不起诉决定,或者将案件退回公安机关并建议撤销案件；对于不合法和违背当事人意志的刑事和解适用，仍按现有的审查批捕程序和审查起诉程序适用。二是要建立刑事和解有限参与制度。对于侦查机关上报的不符合刑事和解适用条件但合法且受害人和加害人确有和解意愿的案件，以及审查批捕前和移送起诉前当事人没有和解意愿但在审查批捕阶段和审查起诉阶段有和解意向的案件，以尊重当事人平等、自愿的意志为基础，按照依法和解、自愿平等、有限参与、和谈不成不为过以及公开透明原则，商请加害人所在辖区综合治理办公室召集并主持召开和谈会议，由侦查人员和检察人员、加害人及负有赔偿责任的其他人、受害人、当事人的法定人及诉讼人、负有帮教责任的社区代表参加。[12]在此过程中，检察机关有启动和解程序的告知权但无主动启动权；发挥监督作用但不担任和解主持人；对有效和解作出相应处理并监督执行；对无效和解保留监督权和撤销权。在检察机关有限参与的原则下,根据现有法定期限或根据案件特殊性质报上级批准适当延长和解期限以实现刑事和解。

3、完善与刑事和解相适应的配套机制

一是要完善侦查机关与检察机关现有的考评机制，理顺监督机制。当前，侦查机关多以破案率和逮捕人数为考核指标，而检察机关往往以批捕率、不捕率、起诉率、不起诉率作为目标考核。事实上，"对于刑事案件办案质量的评定，应当根据全案事实、证据、程序和适用法律等方面进行综合判断，不能单纯以破案率、批捕率、起诉率或者定罪率作为衡量办案质量的标准。"。正如最高人民检察院院长贾春旺要求，在贯彻宽严相济的刑事司法政策后，"要修改完善业务工作考核评价体系，调整考核标准，改进考评方法，不能人为控制不批捕率、不起诉率。"要剔除刑事和解案件对这些目标考核的影响，增加刑事和解案件数与案件和解质量相结合的综合考评机制；要简化和理顺检察机关在适用刑事和解案件时的层报程序，减少不必要的工作量和考核指标的顾虑。二是要探讨和完善刑事和解中的多元主体参与机制。在检察机关的审查监督下，引入多元主体提高刑事和解效率。如家庭和邻里之间的犯罪案件可以委托家庭和社区中德高望重的成员予以调解,同事之间的犯罪案件可以委托威望较高的单位领导主持调解,在校学生犯罪案件可以由老师、辅导员参与调解,甚至是双方共同的朋友都可以对其进行疏导,促成双方达成赔偿和谅解。三是要完善社区矫正等帮扶、帮教机制。在适用刑事和解后，要通过检察机关和受害人的监督跟进，以加害人亲属及其所在社区为主，确保实现修复已破坏的社会关系和预防社会关系再次被破坏的刑事和解效果。

三、结语

刑事和解制度以其"宽严相济"的内涵顺应着我国司法体制改革前进的步伐，制度尚不成熟，但我们不能因噎废食，只要在继续推进制度的同时总结并改进其不足，制度展现出的勃勃生机必然能结出成熟之果。

参考文献:

[1]如湖南省人民检察院于2006年出台了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》，对刑事和解的概念、原则以及使用范围、处理方法等作了具体规定。

[2]陈瑞华,《刑事诉讼的私立合作模式--刑事和解在中国的兴起》，《中国法学》2006年第5期。

[3]刘立军，《刑事和解中检察机关的角色定位》,中国法院网,

[4]宋英辉等在国家社会科学基金项目"刑事和解制度研究"的调研成果《我国刑事和解现状实证分析》中表明"问卷调查显示，多数人更倾向于由办案人员来担任刑事和解的主持者。在针对社会公众的问卷调查中，有36.1%的被调查者认为由办案机关主持调解更好，有36.3%的被调查者认为在办案机关的帮助下由双方和解更好，只有9.5%的被调查者认为由办案机关以外的组织主持调解更好。这一问卷调查的结果显示相当比例的民众在刑事和解方面对办案机关的依赖和对其他社会组织的不信任。在针对司法工作人员的问卷调查中，有46.9%的被调查者认为由办案机关主持调解更好，只有11.9%的被调查者认为由办案机关以外的社会机构、相关组织主持调解更好…在重点跟踪的进入刑事和解程序的328个案件中，由检察机关主持的298个，占90.9%；由人民调解员主持调解的占7.6%；还有少量加害人与被害人自行和解或由其他人员主持和解的案件。";来自北京市房山区人民检察院公诉一处的艾阳在其撰写的《试论检察机关在刑事和解定位》一文中论证并得出"综上所述，虽然在刑事和解程序的调停人问题上我们有多种选择，但是就目前中国的法制发展水平和刑事司法实践状况来讲，检察机关更适合充当刑事和解程序的调停人。"。

[5]宋英辉,许身健.《恢复性司法程序之思考》.《现代法学》2004年第6期。

[6]陈学志,《侦查监督工作中运用刑事和解的思考》.《中国刑事法杂志》2009年第5期。

[7]杜之平,《刑事和解的检察思考》.

/jcpd/jcll/201007/t20100723_390372.html,正义网,2010-8-22

[8][德]伯恩特·许乃曼：《刑事制度中之被害人角色研究》，《中国刑事法杂志》2001年第2期。

[9]例如,江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于办理轻伤害案件的暂行规定》第10条对具备下列情形之一的公安机关不得进行调解:(一)累犯、黑恶势力伤害他人的;(二)寻衅滋事、聚众斗殴引起的;(三)情节严重、影响恶劣,引起民愤的;(四)其他不宜调解的。

[10]郭云忠,刑事和解实证研究观点撷录.国家检察官学院学报.2009年4月第2期.

[11]宋英辉等,我国刑事和解实证分析.中国法学.2008年第5期.

[12]宋聚荣,王鹏.论检察机关在刑事和解中的职能定位--以山东省检察机关的实践探索为基础.中国司法.2009年第2期