恶意债务刑罚化建议思考

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摘要近年来,出现了恶意欠债不还,拖欠工资不还,跳楼讨薪现象愈演愈烈,甚至因为讨债而非法拘禁的案子逐年上升,导致社会矛盾增加,甚至上访、杀人事件层出不穷。因此,欠合法债务恶意不还的刑罚化被提上了日程。

关键词恶意债务刑罚化建议

一、欠债不还,是否应当刑罚化?

理论上有两种观点,一种观点认为欠债不还无须规定为犯罪。主要理由是,首先欠债不还是民事法律关系,已有民法调整。如果由刑法调整,民法的规定就失去了意义,民法的规定形同虚设。其次,民法保护的是个人权利,刑法保护的是社会利益,无须由刑法来调整。再次,对欠债不还行为规定为犯罪,则会使许多人受牢狱之灾,不符合刑法的谦抑性原则。最后,欠债不还的债权人不仅已经受民法的保护,可以通过民事法律向法院提起诉讼,刑法已规定“拒不执行人民法院判决、裁定罪”,法院判决之后,可以强制执行。反对者认为欠债不还是民事法律关系,但并非民事法律关系就不能再由刑法予以调整。民事违法和刑事违法行为的不同在于社会危害性大小不同,而不在于社会关系的性质不同。刑法的地位本来就是后位法,在民事法律无法调整的时候予以调整。刑法和民法的调整对象是有重叠的,一种平等主体之间的财产关系和人身关系,当它受到严重侵犯时,当民事调整的力度不够时,就同时应当受刑法调整。如婚姻家庭关系,尽管已由婚姻法调整,但当这种关系受严重侵犯时,刑法也可以调整。《刑法》第261条规定,负有抚养义务而拒绝抚养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或管制。事实上,我国刑法调整的不少关系,同时由其他法加以调整。欠债不还行为已经造成众多的社会问题,足以证明民事法律关系在此领域的失败。其次,很多债权人本身处于弱势地位,如很多被恶意欠薪的打工仔被欠工资仅一两千元,其要承受民事法律的烦琐过程,从审判到执行,且有债权人恶意不还,无法执行,使很多债权人对民事法律的调整望而却步,而更多的寻找私立救济。形形色色的要债公司的成立足以说明这一点。《民法通则》第九十条规定:“合法的借贷关系受法律保护。”可现实生活中,法律并不能很好地保护债权债务关系,不能保护债权人的合法利益。近年来因为索要债务而非法拘禁债务人,进而导致触犯刑法,被刑法判处刑罚的人并不在少数,其对社会造成的后果是,不仅欠债人可以不还债务,还可以逍遥法外,严重打击了人民群众对法律的认可和拥护。刑法的谦抑性表现在对某种危害社会的行为,国家只有在运用民事的、行政的法律手段仍不足以抗制时,才能运用刑罚的方法,但不能以刑法的谦抑性为由面对整个法律系统被损害而限制刑法的适用。纵观我国刑法的立法史,每一种新的罪名都是在该种行为发生比较普遍、社会危害性大、不惩治不足以制止这种犯罪时才确立的。刑罚的目的并不是为了惩罚、不是为了让犯罪人身陷囹圄,而是通过刑法的规定、适用来教育犯罪人,来防止危险犯走上犯罪道路,最终达到预防犯罪、消灭犯罪的目的。如何判断有能力执行,长期以来,刑法理论界和司法实践中认识不一。在欠债不还的案件中,相当一部分的债务人是有能力返还而故意不返还,有非法占有或使用的恶意。从其心理上看,不少债务人抱着“走着瞧”、“试试看”的侥幸心理,能拖就拖,能赖就赖,如果不定罪判刑,则很难令其及时履行债务。此外,大量的欠债不还案件得不到解决,债务人长期欠债不还却一直逍遥法外,导致欠债不还现象的蔓延。

二、欠债不还刑罚化的社会必要性

判断一种行为是否构成犯罪,关键看该种行为的社会危害性有无及大小。党中央提出构建和谐社会,和谐社会应是一个安定、繁荣、公平、正义的社会,诚信、有序的社会。欠债不还行为违反了公平正义,破坏了诚信,严重影响了社会秩序。

大多数刑法学者也认为,借钱不还不应作为犯罪的理由是因为借物不还的,借用人对物只有占有权而无所有权,不予归还属于侵占代为保管的他人财物,构成侵占罪;而借钱不还的,因为借用人对借来的钱拥有所有权,他可以随意处分,不予归还的,只是侵犯了债权。而作宽泛理解者认为,刑法规定侵占罪是为了保护财产所有权,侵占罪的社会危害性在于行为人有义务返还而拒不返还,从而侵犯了他人的财产所有权。借钱不还和侵占行为一样,也表现为有返还义务而拒不返还,它的最终结果也是使他人的财产所有权丧失。需要通过法院民事法庭予以裁判,就足以证明了债务人不想还款的心理状态。

三、立法建议

实践中,恶意逃债不还的现象相当普遍,社会危害性十分严重,但是真正因为恶意逃废债务而受到处理的单位和个人不多,这固然与地方保护主义、执法不力等原因有关,但毋庸讳言,刑事立法滞后是很重要的原因。对于有些具有严重社会危害性的恶意逃债行为,如果在刑事立法上尚未对其做出评价,指望在司法实践中对其做出处理,那是本末倒置,缘木求鱼,只能徒增司法实践的困惑。最后,引入刑罚机制制裁恶意逃债现象,在立法实践上正在尝试。《刑法》修正案(五)原草案将破产欺诈行为予以犯罪化,虽然暂未通过,但其示范意义是积极的,至少可以表明立法者已经认识到在打击恶意逃债问题上,刑法具有其独特的价值功能,立法者也主张利用刑法遏制这一现象。总之,为保障社会信用,应强化刑法控制。在恶意逃债问题上,诚如论者所指出的,应对此科以刑事责任以对逃债者进行威慑,同时也体现治理逃债问题上的“重典”决心和对债权人足够的关怀。因此,笔者认为《刑法》应增设欠债不还罪,作为第270条的第三款。可以表述为:债务人恶意欠合法债务,有能力归还而不归还,情节严重的,处二年以下有期徒刑、拘役或单处罚金。

与侵占罪相比,本罪的犯罪客体是公私财物的所有权。欠债不还罪和侵占罪虽然在表现形式上有所不同,一是借钱不还,一是将代为保管的他人财物非法占为己有,但两者的本质是一样的,都侵犯了他人的财产所有权。在客观方面,本罪的行为人不予返还情节严重。情节严重有两种表现:一是债务人明知自己没有有效履行债务的能力而随意承担新的合法债务,漠视债权人的利益,致使债务不能履行。这种情况,指债务人没有偿还能力,不是有钱不还。二是债务人在借债之初有偿还的本意,但是成立债务关系时,具有欺诈行为,本罪行为人的主观上,表现为故意或过失。一是明知自己可能还不了,但漠视债权人利益,这属于间接故意。二是盲目自信能够偿还,结果还不了,这属于过于自信过失。这两种心理态度,与诈骗罪的以非法占有为目的是不同的。虽然尚未达到诈骗罪的要求,但在债务存续期间发展为恶意侵占他人财产,有偿还能力却不归还。在客观的行为方式上,侵占罪主要表现为擅自处分、隐匿所代为保管的他人财物或携款逃跑。欠债不还行为人对借来的钱是有处分权的,因此处分、藏匿所借之钱乃至携款逃跑是他的权利,欠债不还的客观方面主要表现为不予返还,拒绝偿还或者无所谓,甚至在也采取携款逃跑、转移、藏匿款物等,但其携带、转移、藏匿的款物不是从债权人那儿借来的,而是他自己的,他应当拿来还债的款物。另外,数额也应当是欠债不还罪成立的重要要件。欠债不还属于侵犯财产的犯罪,它侵害的是公私财产的所有权,数额是社会危害性大小的重要标志。而欠债不还与侵占罪的社会危害性基本相同,构成犯罪的数额标准也应相同。因此,欠债不还的数额较大应与侵占罪的数额较大相同。

在主体方面,单位和自然人都应当可以构成本罪。负债经营是市场经济中常见的现象,我国许多企业都存在着资本金不足的问题,如果强行采取刑事制裁的办法,则会给交易和投资形成极大的风险,人们不敢大胆地投资、大胆地创业,这对社会经济的负面作用是很大的。同时,恶意的欠债原因也多种多样,有的是债务人遇到暂时的资金周转困难(但可能仍有支付能力),有的是债务人没有任何困难,能还不还,而且债权人和债务人之间往往有一定的关系,所以本罪应规定告诉的才处理。把告诉权赋予债权人,债权人可根据具体情况,决定是否起诉,这样也符合反对者所说的刑法谦抑性原则。