简述死刑存废观念限制思考

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内容摘要：死刑问题的争论决定着死刑的未来走向，无论是保留论或者是废止论都有自己的依据。作者在反思死刑存废观念的基础上，以刑事一体化为视角，对和谐社会建构背景下限制并逐步废止死刑的理论与实践根据进行创造性揭示，并对死刑的司法限制进行了全面探讨。

关键词：死刑存废；观念；根据；刑事一体化；限制

死刑作为一种最古老的刑罚，其本身暴露出的缺陷随着近年来死刑错案的出现愈加明显。2002年12月9日，30多位学者聚集在湖南湘潭大学召开了中国大陆第一次死刑问题专题研讨会，大胆地讨论死刑存废、死刑限制等问题，从此之后在中国学术界死刑问题研究逐渐受到重视。时至2004、2005年，特别是2005年在中国出现了佘祥林故意杀人案等多起死刑冤案、错案件后，死刑问题研究在我国达到了前所未有的高潮。死刑，这个似乎尘封已久的话题迅速成为争论的热点。有的学者提出“死刑是刑罚吗”？“死刑可以终结吗”等，死刑既然连刑罚都不是，当然可以终结死刑。针对学术界和司法实务部门对死刑的诸多争议，笔者也试图对死刑问题加以探讨，希望能够对死刑的立法与司法适用有所裨益。

一、死刑存废观念之反思

纵览历史，死刑制度的正当性经历了一个绝对正当到适当怀疑再到被彻底废除的曲折历程，死刑正当性的被怀疑是伴随近现代人权运动勃兴的必然结果。尽管在16世纪曾经有关于废除死刑的思想萌芽，最早在理论上对死刑的价值提出质疑的是意大利著名刑法学家贝卡里亚，他于1764年在其成名作《论犯罪与刑罚》中首次比较系统和尖锐地论证了死刑的残酷性和非人道性，明确提出了废除死刑和限制死刑适用的主张。自此，西方的刑法学家以及其他思想家对死刑问题兴趣盎然，他们围绕死刑的优劣利弊展开长达200余年的存废之争，今日的中国死刑的存废问题已经因为轰动性错案的发生急剧升温。统观死刑存废之论，笔者发现死刑存废之焦点较为集中，体现在死刑是否违背社会契约，死刑是否符合刑罚应有的目的、具有特定的威慑作用，死刑之不可分性是否有悖于罪刑相适应的原则，死刑是否公正等几个方面。对死刑的存废及适用需要理性的态度，死刑既不是“治乱世用重典”的有效猛药，也不是只能带给人类灾难的洪水猛兽。对死刑存废及适用的争论体现了刑罚文明的进步，是人权意识兴起的结果。没有“人”的重新被发现和“人”作为主体的重新回归，死刑还将一统天下，而这一切与欧洲启蒙运动的功劳是分不开的。因此，应当肯定争论本身所具有的价值。

通过笔者对各位学者有关死刑存废诸理论与实践基础的考察，可以看出，著名思想家中既存在保留论的倡导者，也有废除论的呐喊者。前者如康德，他主张刑罚等量报应。基于报应主义，康德指出：谋杀人者必须处死，在这种情况下，没有什么法律的替代品或者代替物能够用它们的或增或减来满足正义的原则。黑格尔也是一名死刑保留论者，与康德不同的是，他主张刑罚等价报应，报复虽然不能讲究种的等同，但在杀人的场合则不同，必然要处死刑。其理由是，因为生命是人定在的整个范围，所以刑罚不能仅仅存在于一种价值中——生命是无价之宝——只能在于剥夺杀人者的生命。龙勃罗梭认为：犯罪人若犯法三四次以上，公民的生命受其威胁，而非监禁等其他刑罚所能制止，则不得不用最后之方法——斩首之刑。刑事实证学派代表人物加罗法洛亦是一名死刑保留论者，他主张对犯罪人的一种消灭方法即排斥出社会圈，剥夺其社会权利。坚持死刑废除论者也不在少数，如贝卡利亚指出：“滥使极刑从来没有使人改恶从善。这促使我去研究，在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正。”功利学派法学思想家边沁把死刑和终身监禁的利弊作了个比较和权衡，并将死刑相对于终身监禁看作是一种不符合节俭性的多余的刑罚而作为废除死刑的重要理由。刑事实证学派的另一代表人菲利也对死刑持否定态度，但观点较为独特。他认为死刑是自然的产物，而且在宇宙发展的任何阶段都起作用，他认为即使承认死刑作为一种例外的极端措施，也不等于承认它在社会生活中是必要的。因为，在正常情况下，社会完全是可以用终生隔离或流放来保护自己，而不是死刑。在笔者看来，无论是废除论抑或是保留论，都存在一定的缺陷。如存废两论在死刑是否违背社会契约的问题上的交锋都表明了其价值根基的缺失。

死刑“兴盛于刑罚的报复时代，泛滥于刑罚的威慑时代，失宠于刑罚的等价时代，衰落于刑罚的矫正时代，至今日所处的刑罚的折衷时代，死刑已呈全面消亡之势。死刑的兴衰过程，鲜明地表示着刑罚有严酷走向缓和的发展趋势。”可以说，这段话道出了死刑发展的必然趋势。但是，死刑是否真正就如同部分死刑否定论者所说的那样，死刑是一种违背社会契约的刑罚，既无效果，又违背公平正义以及刑罚目的和刑法的原则呢？死刑制度经历了几千年的风风雨雨，显示出其生命的式微。但是，我们并不能因此对死刑制度做出全面的否定的评价。

首先，死刑违背了社会契约吗？一些学者以社会契约论的违反为基础，否定死刑的存在合理性。贝卡利亚和《社会契约论》的作者卢梭在关于是否应当将个人的生命交付于国家问题就存在激烈的交锋。贝卡利亚认为：“人们可以凭借怎样的权利来杀死自己的同类呢？这当然不是造就君权和法律的那种权利。君权和法律它们仅仅是一份少量个人自由的总和，它们代表的是作为个人利益结合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己生杀予夺的大权奉予别人操使呢？每个人在对自己做出最小牺牲时，怎么会把冠于一切财富之首的生命也搭进去了呢？如果说这已经成为事实的话，这己成为事实的话，它同人无权自杀的原则怎么协调呢？要是他可以把这种权利交给他人或交给整个社会，他岂不是本身就应该有这种权利吗？”而社会契约论的奠基人卢梭指出：“社会条约以保全缔约者为目的。谁要达到目的也就要拥有手段，而手段则是和某些冒险甚至是某些牺牲分不开的。谁要依靠别人来保全自己的生命，在必要时就应当也为别人献出自己的生命……”因此，在社会契约之争尚存争议的语境之下，将其作为自己的理论支撑显得根基不牢。

其次，死刑是具有一定预防功能和效益的刑罚种类。尽管学者们一致认为，死刑对激情犯、侥幸犯、确信犯（信仰犯）以及狂暴犯（亡命徒）不具有吓阻效应。而且实证研究表明，死刑对这类犯罪的适用确实没有吓阻效应，但司法操作上一般对激情犯、确信犯等并不判处死刑。实践中除了前述几类特殊的犯罪人外还有其他更多的犯罪主体，对他们而言，死刑的吓阻效应是客观存在的，例如IsaacEhrlich的研究结论是，在美国每多执行1名死刑，平均可产生降低7-8件杀人犯罪的效果；KennethA.Wolpin的研究结论是，在英国每多执行1名死刑犯，可减少约4.08名杀人犯罪被害者。有人研究表明，每执行一起死刑可以遏制7起谋杀案；有的研究表明，每执行一起死刑就可遏制256起谋杀案。就个别预防而言，人死不可以复生，当然被判处死刑者就无法再实施犯罪。从有些犯罪人被判处死刑后，其本人和亲友对法官的恳求中可以看出，死刑是具有威慑力的。从另一个层面上看，死刑是具有一定效益性的刑罚方式。死刑的耗费则作为死刑的投入或称为死刑成本，是死刑剥夺的内容，即人的生命，它是一个恒定的成本，死刑的效益取决于死刑投入与产出的对比。从大多数存在死刑的国家的立法的情况看，死刑主要适用于严重的暴力犯罪、严重危害国家安全和公共安全的犯罪等，对这类犯罪适用死刑的效益是客观存在的。因为相对于监禁刑的执行耗费而言，死刑具有较大的节俭性。当然，这并不是说对任何犯罪适用死刑都是有效益的。

再次，从规范层面上讲死刑具有相对的公正性，符合罪刑相适应的原则。死刑源于原始的复仇观念，在原始社会，以同态复仇的形式完成“以命偿命”的朴素正义；进入阶级社会之后，死刑替代同态复仇，完成报应的功能，以死刑作为对杀人行为的报应，是社会公正的当然要求。以恶去恶的报应观是死刑据以合理存在的重要依据。洛克认为，生命权是一种自然的权利，不能剥夺、不能转让、不能放弃。但是，你的生命不被剥夺是以你不剥夺他人生命为前提的，若你剥夺了他人的生命，则你就丧失了自己的生命权。但对每个罪犯所适用的刑罚遏制措施必须符合刑罚个别化的要求，刑罚能够预防犯罪，而死刑的实现最为彻底、最为有效，这并不过分，也不是不公正的。如果国家放弃自己应有的应用死刑的权力，它就由此而承认别人有剥夺生命的权力。死刑从司法层面上讲，要遵需司法一致的价值目标，即公平正义。从现实的角度看，基于等价观念，刑罚是否与犯罪相等价，往往被作为衡量刑罚是否公正的标准。而对于侵害的权益的价值不低于人的生命的价值的犯罪来说，死刑具有明显的等价性。这种等价性不是以命偿命意义上的等价，而是对最严重的犯罪处以最严厉的刑罚意义上的对等。将死刑的分配标准具体化，死刑的等价公正分配范围可以进一步从如下三方面来确定：其一，只有客观危害最大的犯罪才可能分配死刑；其二，只有主观恶性最大的犯罪才能分配死刑；其三，只有客观危害与主观恶性均最大的犯罪才能分配死刑。因此，死刑存在的公正是相对的，不是绝对的，只有遵循等价原则对其进行分配时，其公正性才能够得以彰显。既然如此，罪刑相适应的原则也会得到贯彻。死刑与无期徒刑不可分性的特点不会导致刑罚适用与罪刑相适应原则相违背的结果。我国学者认为，既然生命的价值是无穷大的，是无法用金钱来衡量的，所以故意杀死5人所造成的社会危害是无穷大的，故意杀死10人所造成的社会危害也是无穷大，因为1个无穷大是无穷大、2倍无穷大也是无穷大，因此从等价报应的角度来说，上述两种情形都应当适用最严厉的刑罚，而且这种处理结果不存在“异罪同罚”。而有的学者认为，“死刑只能剥夺他人生命，不能剥夺与生命有关权益”，这实际上的对死刑的一种误解，对死刑犯而言，剥夺的不仅仅是生命，这是死刑执行的应有之义。

此外，死刑司法中出现的错误并不是死刑制度本身造成的。无论是在中国或者是外国，死刑从判决到执行都遵守严格的程序要求，即使是在我国古代，针对死刑也有“三复奏”、“五复奏”制度。现在我国最高法院已经收回了所有的死刑复核权，并对死刑案件二审案件公开审理，因而，死刑是一种慎判难误的刑法方法。死刑关乎人命，所以司法人员当然更加谨慎。通过严格诉讼程序避免司法错误，即使出现少量的错误，也同其他错案一样，要么是由于司法人员没有遵守诉讼程序，要么是由于司法人员没有准确地适用法律造成的，但这并不能归咎于死刑制度本身。

二、死刑限制并逐步废止之根据

尽管死刑存在上述相对的合理性，但是死刑绝不是一种应当大量适用并永久保留的刑罚制度。死刑制度尽管在部分国家已经得到废止并正在接受司法实践的检验，但就我国而言死刑是应当被限制适用并逐步对其加以废止的，它需要一个过程，但这是我国死刑制度的必经之路。当然，限制并逐步废止死刑具有多方面的根据。

首先，犯罪原因的多样性及死刑功能的有限性存在。对特殊的几种具有严重社会危害性的行为处以死刑，其理论基础在于古典学派以来的意志自由，行为人选择了实施犯罪行为，就必须承担应负的刑事责任。但随着刑事法律科学的深刻发展，自由意志论逐渐受到挑战。菲利在《实证派犯罪学》一书中表明，“对于贝卡利亚、卡拉拉等开创者来说……这一观念只不过是罗马法第47和第48篇的规定：犯罪者应受惩罚的程度，视其犯罪行为的道德过失的程度而定……死刑在有些国家已经被废除，刑讯逼供、没收财产和肉刑也被取消。但是，古典学派掀起的巨大的科学运动还仍然只停留在改革上。”作为前犯罪学科的犯罪学对犯罪原因与预防措施作出了卓越的贡献，龙勃罗梭的天生犯罪人观念，菲利犯罪社会学思想以及加罗法洛的犯罪学（尤其是心理学）思想为人类科学认识犯罪提供了新的思维。龙勃罗梭尽管提出天生犯罪人，但经过进一步研究认为犯罪不仅由生物因素造成，还有环境等因素，处罚犯罪人不仅要与犯罪的主观恶性程度相一致，并且要与不同类型的犯罪人相适应；对于天生犯罪人则应当隔离或处以死刑：对于性犯罪、激情犯罪等其他犯罪人应当采用不同的控制手段。菲利指出，犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素造成的，因而提倡社会责任论，主张以社会防卫的概念代替刑罚的概念，推崇保安处分和不定期刑。古典学派的辉煌业绩在于宣传了废除中世纪最野蛮的刑罚，如死刑、严刑拷打和肢体刑等酷刑……现在我们（实证学派）担负起一种更为高尚而富有成效的任务——在减轻刑罚的同时减少犯罪。德国犯罪学家李斯特也提出，最好的社会公共政策就是最好的刑事政策。犯罪人从一定程度上讲，是受害者，我们要充分认识到犯罪人犯罪的自然与社会因素，尤其是社会因素在罪犯塑造中的所应承担的责任，而不是一律采用剥夺生命的刑罚方法。刑罚手段包括最为严厉的死刑都不是预防犯罪的最有力的措施，“死刑是一种简单的万灵药，远远不能解决像严重犯罪这样复杂的问题。”因此，在对特殊群体犯罪的处罚中要注意贯彻宽严相济的刑事政策。也就是说，在刑事司法中要考虑到犯罪人本身也是处于弱势地位的受害人，国家应当承担一定的责任。对罪犯适用死刑意味着国家把犯罪的责任全部推在罪犯一个人身上，推卸了国家应负的教育改造罪犯之责任。从司法实践来看，死刑的适用对象更多的是贫困、失业等社会地位低下的弱势群体，在这些犯罪中个人因素并不重要或者起着微不足道的作用，国家应当承担更多的责任，以暴制暴的方法不是治本之策。

2、死刑不具有人道性，与马克思主义人本思想相违背。按照通常的理解，刑罚具有对被害人的安抚功能。对被害人而言，剥夺犯罪人的生命可以起到一定的抚慰作用。但事实上，死刑首先是一种残酷的刑罚，这一点无论中外都具有相同的立场，如福柯在《规训与惩戒》一书中曾经对执行死刑的恐怖场面做过细致的描述。时值今日，伊拉克前总统萨达姆被判死刑之后，也是以绞首方式结束其生命，死刑的残酷性、不人道性带给人们的是心灵的颤抖。其次，人道是一种道德观，是一种理念，即尊重人作为人应当享有的基本权利。虽然刑罚以剥夺人的重要权益为重要内容，但刑罚人道性要求刑罚剥夺的不是人的最基本的权益，即人的生命。基于法律个人自由价值而产生的不能剥夺的个人基本权利构成了刑罚人道性的实质渊源。基于此渊源，我们可以把死刑是否具有人道性评判归纳为死刑剥夺的是否为人的基本权益，如果死刑是以剥夺人基本权益为内容，那么就可以认为死刑不符合刑罚人道性要求，从而认定死刑的不人道性。因为生命是人得以存在的标志，是其它基本权利的载体，因而是最重要的基本权利。再次，人道体现的是对人的一种态度，人道与一国的文明程度是息息相关的。死刑之所以是不人道的，在于其与把人当作人这一核心命题的背离。死刑在肯定普通人的生命价值的同时，却未将犯罪人当作人来看，对于被害人来说是人道的，但对于犯罪人来说就是不人道的。况且人道与文明的进展密不可分，对生命的尊重在不同的国家、同一国家的不同时期也不一样。前一段时间，笔者曾经看到凤凰卫视播放的《马家爵之后》的专题栏目，其中对马家爵被判处死刑后被害人家属态度的报道让我深受触动。马家爵姐姐及家人一一拜会被害人家属并跪地道歉，被害人家属接受了道歉并表示，马家爵本人也很不幸，也是受害者。这说明了中国国民的人道理念正在不断升华，单纯的报应感情的平复显得多么单薄和无力；当然，人道精神与宽容思想也是相辅相成的。2007年4月16日美国弗州理工大学发生类似的案件，凶手赵承熙枪杀了众多师生，但是人们选择了宽容，“凶手本身也是受害者，因为他心理有疾病，可惜没有及时得到社会、家庭的关心和救治，才导致悲剧的发生。所以在悼念活动中，校方也把他当作一个‘人’来看待，以体现人性关怀。”此外，死刑使犯罪人再无革新的机会。马克思主义哲学认为，人是实践的动物，并在改造客观世界的同时，也在改造自身。毕竟不是每个罪犯都有再犯的可能性，不是每个罪犯都是“天生犯罪人”，即使有再犯的可能性也不能否认犯罪人的可改造性。犯罪的多因素论和人的全面发展观要求国家和社会应当承担起对罪犯进行再教育的责任，使其能够帮助人复归社会。而死刑制度违背了刑罚的初衷，它剥夺了罪犯的生命，使犯罪分子欲改而不能。前面笔者论证死刑是公正和有效益的，但是公正、效益和人道之间的冲突客观存在，这就给我们的抉择带来烦恼。法国学者安塞尔说：“我们不必在此重提有关死刑的合法性，死刑存在和判处死刑的理由……秩序重申：在一个以尊重个人，保护人的生命、人类进化的自信心，保护人（尽管他己误入歧途或犯有过错）的社会增殖为基础而建立起的社会里，死刑是绝对不应存在的。”但在我国目前死刑的存在有其现实依据。