剖析中国巨额财产来源不明罪终止研究论文

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摘要：对于我国《刑法》第395条规定的巨额财产来源不明罪,自从其规定之日起便争议不断，在实践中也逐渐显露出其与相关法律规定以及刑事法律基本原则相抵触的一面，与立法原意相冲突，暴露出实践操作的局限性以及法律观念的滞后性。本文认为应当取消该罪，并论述了取消该罪的两点理由。

关键词：巨额财产来源不明；举证责任；法律基本原则

自巨额财产来源不明罪制定以来，在司法实践中得以大量适用，对惩治腐败、打击犯罪、树立良好的党风和政风、维护人民的根本利益、促进社会和谐等方面取到了极大的推动作用，功不可没。但在实践过程中，也逐渐显露出其与相关法律规定以及刑事法律基本原则相抵触的一面，与立法原意冲突，暴露出实践操作的局限性以及法律观念的滞后性。对这个兜底性条款笔者认为将其取消更为合适。理由主要为以下两个方面：

一、有悖于刑事诉讼法的规定

巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收入，且差额巨大，经司法机关责令其说明来源而本人不能说明来源是合法的行为。从定义我们不难看出对于该罪的认定首先是由司法机关证明该国家工作人员的财产或支出明显超出其合法收入且达到了法律规定的限额这一事实，而后由该国家工作人员负责说明其差额部分的来源，对于不能证明其来源合法的则被认定为本罪。

我国《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。对于本条规定，从保障人权及疑罪从无这一角度来看，主要表达了这么几方面内容：一是被追诉者在刑事诉讼过程中一律称为犯罪嫌疑人、被告人，而不能成为犯人或人犯；二是在刑事诉讼中，证明责任一般要由公诉人或自诉人承担，被告人没有证明自己有罪或无罪的义务；三是法院开庭审理案件，不以被告人的行为构成犯罪为前提条件；四是对于证据不足、指控罪名不能成立的案件，人民法院应当做出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。

根据我国刑事诉讼法规定，对于举证责任承担，犯罪嫌疑人、被告人不承担证明责任，而由司法机关承担。公诉案件中，由代表国家的司法机关依照法定程序收集证据，证明被告人、犯罪嫌疑人是否有罪以及犯罪情节轻重等，也就是说公诉机关为了指控犯罪嫌疑人有罪，必须提交确实、充分的证据加以证明，这是一种积极、主动的举证责任，而之于辩方，一般是不负有证明自己有罪或无罪的义务。然而，巨额财产来源不明罪在认定时，如前文所述，实行的是举证责任倒置，即由被追诉者自己证明其财产差额部分来源的合法与否。但是，不能说明来源合法并不意味着其财产来源即为非法，因为当事人可能出于保护个人隐私或其它缘由而不愿说明，那么，把不愿说明来源的该部分财产认定为非法,就只是司法工作人员的一种主观臆断，而非客观事实。这种采取法律推定的手段，降低司法证明难度的做法，从根本上颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的举证责任转嫁为由被控方来承担，这种举证责任和诉讼风险的转移明显地不合理，它破坏了刑事诉讼的证明责任规则，既削弱了公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。

通过以上分析我们可以得知，在司法机关没有或者无法查清涉案国家机关工作人员的超出合法收入且差额达到法定限额的财产的真实来源情况下，就将被告人不说明或不能说明的该部分财产认定为非法的，从而认定被告人有罪而加以惩处，是与无罪推定原则背道而驰的，同时，也是不符合被告人不负证明自己有罪或者无罪的相关规定的，不利于保障人权，总之是和刑事诉讼法的相关规定相矛盾的。公务员之家

二、在实践中更易导致行为人实施规避法律的行为

从立法者的角度来说，设立“巨额财产来源不明罪”的立法初衷是为了更好地打击贪污犯罪，但它潜在的危害却有如下三点：

第一，其有可能成为贪官规避较重法律责任的避风港。按照现行法律规定，贪污受贿十万元以上就可以判处十年以上有期徒刑或死刑，而巨额财产来源不明罪的最高刑为十年有期徒刑。于是便会出现这样一种尴尬的局面：因贪污贿赂等行为而谋得的财产被装入“来源不明”的口袋。这无疑对许多犯罪嫌疑人来说是十分有利的。如果司法机关只能证实该财产的差额部分达到了法定的数额限度，但却不能证明其来源的性质，也即司法机关只能证明其达到了巨额财产来源不明罪的标准，因而将该种行为一概认定为巨额财产来源不明罪，那么会使得罪行更为严重的犯罪嫌疑人有机可乘，逃避重罪的追究，就此拥有了护身符。因为只要司法机关难以查证案件事实，加之涉案的国家工作人员闭口不说，那么本来是因贪污贿赂等行为而应被判处贪污贿赂这一类严重犯罪的行为最终只能被认定为巨额财产来源不明罪，即变相的逃避了重罪的追究。

第二，为行贿者提供了挡箭牌。因为一旦巨额财产被装入“来源不明”的口袋，而那些行贿的行为则不再一一查明了，即一笔勾销，从而使得行贿者成了漏网之鱼，逃避了法律的追究，不利于清除腐败的根源。

第三，由于本罪性质特殊，属于兜底条款，于是便变相给予了司法机关较大的“自由裁量权”，从而可能导致司法权的滥用，造成对司法公正和司法公信力的极大伤害。

故而，笔者认为，应当解放思想、开拓思路，在实践中总结检讨，寻求新的反腐败方法，才能更好地促进反腐败斗争的进行。那么，当务之急便是取消本罪，对于本罪所涉及的违法犯罪行为，应当加大侦查力度，在符合法定条件的基础上划归于贪污贿赂等犯罪之列，对于确实不能查明的，则以无罪论处，只有这样才能真正做到惩罚犯罪，保障人权，促进我国社会主义法治建设的健康发展。

参考文献：

［1］张明楷．刑法学．法律出版社．2007年版．

［2］陈光中．刑事诉讼法学．北京大学出版社、高等教育出版社．2002年版．